浅谈《律师职业道德和执业纪律规范》的若干失误/黄展强
作者:法律资料网 时间:2024-07-25 11:51:15 浏览:9977
来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
浅谈《律师职业道德和执业纪律规范》的若干失误
黄展强
2002年3月3日由中华全国律师协会颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》（全文见《中国律师》2002年第四期），与1993年由司法部、1996年由中华全国律师协会发布的同名规范文件相比，在内容、逻辑结构、语言等各个方面都有改善之处，使律师的职业道德和执业行为有了一个更明确、更可行的规范。在细读这新颁布的规范之后，我们还是发现其语言或内容的若干失误之处，值得提出来以便引起重视。下面列举一些笔者认为有待商酌、改进之处，可谓浅见，谨盼众议。
一，语义不清。
1，第四条第二款：“律师应当忠于职守，坚持原则，维护国家法律与社会正义”。此款中的“坚持原则”，到底是坚持什么原则？是坚持“忠于宪法和法律，以事实为根据，以法律为准绳。”的原则，还是坚持律师职业道德基本准则？或是其他？--“原则”定义不清，则无法“坚持”。“坚持原则”与“忠于职守”不同，后者是一个固定用法，意思不言而喻，而前者也单独使用的话，具有模糊性。
2，第二十八条第二款：“同一律师事务所不得代理诉讼案件的双方当事人，偏远地区只有一律师事务所的除外。”此句的立法意图大家都明白，但细究其语言，这“偏远地区”到底是一个什么范围？要“除外”的是全中国所有偏远地区一共只有一律师事务所的情况，还是偏远地区中的一个县、或一个乡镇只有一律师事务所的情况？定义不明，操作起来就有困难，也让某些律师事务所有空可钻。
3，第三十九条：“律师对与委托事项有关的保密信息，委托代理关系结束后仍有保密义务。”律师对由职务上所得知的有关的保密信息，固然有保密的义务，但在保密的时间上，恐怕不能笼统地规定为“委托代理关系结束后”这样一个无限延长的时期。有些保密信息，随着时间推移已变成众所周知之后，秘密已非秘密，律师还要履行保密的义务吗？例如，律师在职务活动中所知悉的委托人的某一个技术秘密，委托代理关系结束后，经过若干时间，其技术秘密因到期限或其他原因已经公开，此时律师还要履行保守其技术秘密的义务吗？显然这样的保密义务是多余的。故此条款中的保密时间有必要作一个但书说明。
4，第四十四条：“律师不得以下列方式进行不正当竞争：……3．不得利用新闻媒介或其他手段向其提供虚假信息或夸大自己的专业能力；……” 这里的“其”是指谁？指新闻媒介？指委托人？指其他同行？指所有人？律师到底向谁提供虚假信息或夸大自己的专业能力才算触犯这一条规定？这里规定得不够具体。
二，缺漏。
1，第四条：“律师应当忠于宪法和法律，坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格依法执业。”将宪法和法律并在一起出现在条文中，非但在此，在其他法律法规中也普遍存在，立法者的本意或许是为了突出宪法作为根本大法的地位，但从逻辑关系来看，宪法和法律，是后者包含前者的关系，忠于法律，必然包括忠于宪法。故笔者认为，不妨增添一个“其他”，定为“忠于宪法和其他法律”，这样，既符合立法者本意，又符合语言逻辑。
2，第二十条：“律师不得以影响案件的审理和裁决为目的，与本案审判人员、检察人员、仲裁员在非办公场所接触，不得向上述人员馈赠钱物，也不得以许诺、回报或提供其他便利等方式与承办案件的执法人员进行交易。”在本条文中，一开始的“审判人员、检察人员、仲裁员”到最后只剩下“承办案件的执法人员”，而对于仲裁员，律师同样不得以许诺、回报或提供其他便利等方式与其进行交易，因此漏把“仲裁员”也规定在其中。
3，第二十三条：“律师不得与犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人会见在押犯罪嫌疑人、被告人，或者借职务之便违反规定为被告人传递信件、钱物或与案情有关的信息。”失误类同上，应该把后面的“被告人”改为“在押犯罪嫌疑人、被告人”。
4，第四十四条列举了五个律师不得为的不正当竞争行为，但事实上随着时间的推移，还会发现其他不正当竞争的行为，任何法律规范都是无法穷尽所有可能发生的情况的，故此处不能缺漏一个弹性条款，以便其能得到更广泛、长久的适用。因此，应该在所列五个不得为的行为后面加上：“6，其他不正当的竞争手段”。
三，词语使用问题。
1，第五条：“律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益。”《律师法》、1993年司法部颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》及1996年全国律协颁布的同名规范等的条文中，都把律师要维护的表示为委托人的“合法权益”，而这次律协颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》却频繁使用“合法利益”，笔者认为“利益”不如“权益”恰当。在词典中，“权益”的解释为：应该享受的不容侵犯的权利；“利益”的解释为：好处。律师在案件要维护的是当事人依法“应该享受的不容侵犯的权利”，而不是笼统的“好处”，委托人的有些合法权利并不必然会带来好处，却同样是律师应该按职责为其维护的。所以，应该把“合法利益”改为“合法权益”。
2，第八条：“律师应当严守国家机密，保守委托人的商业秘密及委托人的隐私。”律师在执业活动中，不但有可能知悉国家秘密、委托人的商业秘密及个人隐私，也有可能知悉对方当事人的商业秘密及个人隐私，对此，律师同样负有保密的义务，故《律师法》第三十三条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”两相比较，显然《律师法》规定的的比较全面准确。所以，这一条文中的“委托人”使用不够恰当，不如用“当事人”代替。
3，第二十一条：“律师不得向委托人宣传自己与有管辖权的执法人员及有关人员有亲朋关系，不能利用这种关系招揽业务。”这个条文中的委托人是一个怎样的范围？刚来找某律师，尚未将案子交给该律师的当事人算不算是该律师的委托人？如果不算，“委托人”会否与后面的“招揽”相矛盾？（招揽：招引（顾客）。承揽：接受（对方所委托的业务）；承担。）综合考虑，不妨将其改为：“律师不得向当事人宣传自己与有管辖权的执法人员及有关人员有亲朋关系，不能利用这种关系招揽、承揽业务。”
四，重复累赘。
1，第五条：“律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益。”法律语言要求简洁凝练，尽量实现法律的言简意赅，词约而事倍；而本条文中使用的两个“尽责”恰违背了这一要求，显得有点重复累赘。因此，考虑删去其中一个“尽责”，例如将“勤勉尽责”用“勤勉认真”或“兢兢业业”等有相近意义的词语代替，或者用1996年全国律协颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》第八条中的“严密审慎”代替。
2，第四十三条：“律师、律师事务所可以通过以下方式介绍自己的业务领域和专业特长：1．可以通过文字作品、研讨会……”本条文中的第二个“可以”同样属于重复累赘的词语，可以将其删去。
五，前后不协调。
1，第四十三条：“律师、律师事务所可以通过以下方式介绍自己的业务领域和专业特长：……2．提倡、鼓励律师、律师事务所参加社会公益活动。”条文中的“以下方式”表示以下所列的应该是主语“律师、律师事务所”所为的方式，第2条按立法者意愿应是个无主句，但按上面推理，其表示的意思却是：“律师、律师事务所提倡、鼓励律师、律师事务所参加社会公益活动。”显然说不通。故为使前后协调一致，可将第2条改为“2，参加社会公益活动。”，这样又达到了言简意赅的效果。
2，第四十四条：“律师不得以下列方式进行不正当竞争：1，不得……；2，不得……；3，不得……；4，不得……；5，不得……。”很明显，“不得……不得……”组成一个双重否定，变成了对律师诸不正当竞争行为的肯定，与立法本意恰好背道而驰。所以，后面列举条目中的五个“不得”，皆应删去。
六，同义多词。
第八条：“律师应当严守国家机密，保守委托人的商业秘密及委托人的隐私。”翻开词典，“严守”的一个意思为“严密地保守”，“保守”的一个意思为“保持使不失去”；“严守”似乎是比“保守”具有更高要求，是不是律师的保密程度对于国家机密和当事人秘密应该分个高低呢？恐怕是不恰当的。另外，“严守”实质还是“保持使不失去”之意，与保守是同义词，在立法中要避免用不同的词语来表达相同的意思，即避免同义多词现象，故本条可参考《律师法》第三十三条（见上文）进行修改，或者用“保守”代替“严守”。
七，错用文学性语言。
第二十四条：“律师应当充分运用自己的专业知识和技能，尽心尽职地根据法律的规定完成委托事项，最大限度地维护委托人的合法利益。”法律语言自成风格，与文学风格语言必须区别开来，避免在法律中使用文学性语言。本条文中的“尽心”二字就属于文学性语言，它没有一个可供参照行使的标准，到底怎样才算“尽心”呢？无法衡量。因此，不妨将“尽心尽职”改为“尽职尽责”，就显得更加严谨规范。
以上是我对《律师职业道德和执业纪律规范》的一些浅见，但愿类似的法律规范在制订过程中，对语言的应用、前后的协调及可操作性上都有更严格的要求，以便让我们的法律法规更加符合规范性、准确性、实践性的标准，更准确、有力地规范、保护相应的行为。
指导老师：孙占利
参考文献：
1，孙潮：《立法技术学》，浙江人民出版社1993年版。
2，王洁主编：《法律语言学教程》，法律出版社1997年版。
3，肖胜喜主编：《中国律师法读本》，新华出版社1996年版。
黄展强
2002年3月3日由中华全国律师协会颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》（全文见《中国律师》2002年第四期），与1993年由司法部、1996年由中华全国律师协会发布的同名规范文件相比，在内容、逻辑结构、语言等各个方面都有改善之处，使律师的职业道德和执业行为有了一个更明确、更可行的规范。在细读这新颁布的规范之后，我们还是发现其语言或内容的若干失误之处，值得提出来以便引起重视。下面列举一些笔者认为有待商酌、改进之处，可谓浅见，谨盼众议。
一，语义不清。
1，第四条第二款：“律师应当忠于职守，坚持原则，维护国家法律与社会正义”。此款中的“坚持原则”，到底是坚持什么原则？是坚持“忠于宪法和法律，以事实为根据，以法律为准绳。”的原则，还是坚持律师职业道德基本准则？或是其他？--“原则”定义不清，则无法“坚持”。“坚持原则”与“忠于职守”不同，后者是一个固定用法，意思不言而喻，而前者也单独使用的话，具有模糊性。
2，第二十八条第二款：“同一律师事务所不得代理诉讼案件的双方当事人，偏远地区只有一律师事务所的除外。”此句的立法意图大家都明白，但细究其语言，这“偏远地区”到底是一个什么范围？要“除外”的是全中国所有偏远地区一共只有一律师事务所的情况，还是偏远地区中的一个县、或一个乡镇只有一律师事务所的情况？定义不明，操作起来就有困难，也让某些律师事务所有空可钻。
3，第三十九条：“律师对与委托事项有关的保密信息，委托代理关系结束后仍有保密义务。”律师对由职务上所得知的有关的保密信息，固然有保密的义务，但在保密的时间上，恐怕不能笼统地规定为“委托代理关系结束后”这样一个无限延长的时期。有些保密信息，随着时间推移已变成众所周知之后，秘密已非秘密，律师还要履行保密的义务吗？例如，律师在职务活动中所知悉的委托人的某一个技术秘密，委托代理关系结束后，经过若干时间，其技术秘密因到期限或其他原因已经公开，此时律师还要履行保守其技术秘密的义务吗？显然这样的保密义务是多余的。故此条款中的保密时间有必要作一个但书说明。
4，第四十四条：“律师不得以下列方式进行不正当竞争：……3．不得利用新闻媒介或其他手段向其提供虚假信息或夸大自己的专业能力；……” 这里的“其”是指谁？指新闻媒介？指委托人？指其他同行？指所有人？律师到底向谁提供虚假信息或夸大自己的专业能力才算触犯这一条规定？这里规定得不够具体。
二，缺漏。
1，第四条：“律师应当忠于宪法和法律，坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格依法执业。”将宪法和法律并在一起出现在条文中，非但在此，在其他法律法规中也普遍存在，立法者的本意或许是为了突出宪法作为根本大法的地位，但从逻辑关系来看，宪法和法律，是后者包含前者的关系，忠于法律，必然包括忠于宪法。故笔者认为，不妨增添一个“其他”，定为“忠于宪法和其他法律”，这样，既符合立法者本意，又符合语言逻辑。
2，第二十条：“律师不得以影响案件的审理和裁决为目的，与本案审判人员、检察人员、仲裁员在非办公场所接触，不得向上述人员馈赠钱物，也不得以许诺、回报或提供其他便利等方式与承办案件的执法人员进行交易。”在本条文中，一开始的“审判人员、检察人员、仲裁员”到最后只剩下“承办案件的执法人员”，而对于仲裁员，律师同样不得以许诺、回报或提供其他便利等方式与其进行交易，因此漏把“仲裁员”也规定在其中。
3，第二十三条：“律师不得与犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人会见在押犯罪嫌疑人、被告人，或者借职务之便违反规定为被告人传递信件、钱物或与案情有关的信息。”失误类同上，应该把后面的“被告人”改为“在押犯罪嫌疑人、被告人”。
4，第四十四条列举了五个律师不得为的不正当竞争行为，但事实上随着时间的推移，还会发现其他不正当竞争的行为，任何法律规范都是无法穷尽所有可能发生的情况的，故此处不能缺漏一个弹性条款，以便其能得到更广泛、长久的适用。因此，应该在所列五个不得为的行为后面加上：“6，其他不正当的竞争手段”。
三，词语使用问题。
1，第五条：“律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益。”《律师法》、1993年司法部颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》及1996年全国律协颁布的同名规范等的条文中，都把律师要维护的表示为委托人的“合法权益”，而这次律协颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》却频繁使用“合法利益”，笔者认为“利益”不如“权益”恰当。在词典中，“权益”的解释为：应该享受的不容侵犯的权利；“利益”的解释为：好处。律师在案件要维护的是当事人依法“应该享受的不容侵犯的权利”，而不是笼统的“好处”，委托人的有些合法权利并不必然会带来好处，却同样是律师应该按职责为其维护的。所以，应该把“合法利益”改为“合法权益”。
2，第八条：“律师应当严守国家机密，保守委托人的商业秘密及委托人的隐私。”律师在执业活动中，不但有可能知悉国家秘密、委托人的商业秘密及个人隐私，也有可能知悉对方当事人的商业秘密及个人隐私，对此，律师同样负有保密的义务，故《律师法》第三十三条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”两相比较，显然《律师法》规定的的比较全面准确。所以，这一条文中的“委托人”使用不够恰当，不如用“当事人”代替。
3，第二十一条：“律师不得向委托人宣传自己与有管辖权的执法人员及有关人员有亲朋关系，不能利用这种关系招揽业务。”这个条文中的委托人是一个怎样的范围？刚来找某律师，尚未将案子交给该律师的当事人算不算是该律师的委托人？如果不算，“委托人”会否与后面的“招揽”相矛盾？（招揽：招引（顾客）。承揽：接受（对方所委托的业务）；承担。）综合考虑，不妨将其改为：“律师不得向当事人宣传自己与有管辖权的执法人员及有关人员有亲朋关系，不能利用这种关系招揽、承揽业务。”
四，重复累赘。
1，第五条：“律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益。”法律语言要求简洁凝练，尽量实现法律的言简意赅，词约而事倍；而本条文中使用的两个“尽责”恰违背了这一要求，显得有点重复累赘。因此，考虑删去其中一个“尽责”，例如将“勤勉尽责”用“勤勉认真”或“兢兢业业”等有相近意义的词语代替，或者用1996年全国律协颁布的《律师职业道德和执业纪律规范》第八条中的“严密审慎”代替。
2，第四十三条：“律师、律师事务所可以通过以下方式介绍自己的业务领域和专业特长：1．可以通过文字作品、研讨会……”本条文中的第二个“可以”同样属于重复累赘的词语，可以将其删去。
五，前后不协调。
1，第四十三条：“律师、律师事务所可以通过以下方式介绍自己的业务领域和专业特长：……2．提倡、鼓励律师、律师事务所参加社会公益活动。”条文中的“以下方式”表示以下所列的应该是主语“律师、律师事务所”所为的方式，第2条按立法者意愿应是个无主句，但按上面推理，其表示的意思却是：“律师、律师事务所提倡、鼓励律师、律师事务所参加社会公益活动。”显然说不通。故为使前后协调一致，可将第2条改为“2，参加社会公益活动。”，这样又达到了言简意赅的效果。
2，第四十四条：“律师不得以下列方式进行不正当竞争：1，不得……；2，不得……；3，不得……；4，不得……；5，不得……。”很明显，“不得……不得……”组成一个双重否定，变成了对律师诸不正当竞争行为的肯定，与立法本意恰好背道而驰。所以，后面列举条目中的五个“不得”，皆应删去。
六，同义多词。
第八条：“律师应当严守国家机密，保守委托人的商业秘密及委托人的隐私。”翻开词典，“严守”的一个意思为“严密地保守”，“保守”的一个意思为“保持使不失去”；“严守”似乎是比“保守”具有更高要求，是不是律师的保密程度对于国家机密和当事人秘密应该分个高低呢？恐怕是不恰当的。另外，“严守”实质还是“保持使不失去”之意，与保守是同义词，在立法中要避免用不同的词语来表达相同的意思，即避免同义多词现象，故本条可参考《律师法》第三十三条（见上文）进行修改，或者用“保守”代替“严守”。
七，错用文学性语言。
第二十四条：“律师应当充分运用自己的专业知识和技能，尽心尽职地根据法律的规定完成委托事项，最大限度地维护委托人的合法利益。”法律语言自成风格，与文学风格语言必须区别开来，避免在法律中使用文学性语言。本条文中的“尽心”二字就属于文学性语言，它没有一个可供参照行使的标准，到底怎样才算“尽心”呢？无法衡量。因此，不妨将“尽心尽职”改为“尽职尽责”，就显得更加严谨规范。
以上是我对《律师职业道德和执业纪律规范》的一些浅见，但愿类似的法律规范在制订过程中，对语言的应用、前后的协调及可操作性上都有更严格的要求，以便让我们的法律法规更加符合规范性、准确性、实践性的标准，更准确、有力地规范、保护相应的行为。
指导老师：孙占利
参考文献：
1，孙潮：《立法技术学》，浙江人民出版社1993年版。
2，王洁主编：《法律语言学教程》，法律出版社1997年版。
3，肖胜喜主编：《中国律师法读本》，新华出版社1996年版。
下载地址: 点击此处下载