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为雇主开车运油后将油卖出应定侵占还是盗窃？

作者：李旺城


一、基本案情：
2004年5月，中石化北京分公司某油库与司机张某某（该油库职员）订立了承包送油合同，张某某用公司的油罐车给下属加油站送油，从中赚取运费。后张某某雇佣犯罪嫌疑人司机贾某某，双方口头协议每月付贾某某工资600元。同年7月21日贾某某驾驶油罐车在送油途中私自将签封开启，后将油罐车上的5桶0号柴油卖与他人，其价值人民币3390余元。
二、分歧意见：
对本案中贾某某利用为雇主开车之便，将油罐车上的5桶柴油卖与他人的行为应如何定性，存在以下二种不同意见：
第一种意见认为贾某某的行为是侵占行为。理由是贾某某与张某某定有协议，成立雇佣关系，其职责是为张某某开车将油送到指定地点，因此基于委托合同关系产生贾某某对油在运输途中具有代为保管义务，其私自卖油的行为属于将他人交给自己保管的财物非法占为己有的行为，是侵占行为。
第二种意见认为贾某某的行为构成盗窃罪。理由是贾某某主观上明知自己驾驶的油罐车不是自己的财物，却以非法占有为目的，在送油途中秘密将油罐车签封开启，窃油卖与他人而获利，其行为完全符合盗窃罪的构成要件，且数额较大（2000元以上），构成盗窃罪。
三、评析意见：
笔者同意第一种意见。贾某某私自卖油的行为属于将他人交给自己代为保管的财物非法占为己有的行为属于侵占，但由于其侵占财物价值未达到侵占罪所规定的数额较大（5000元）的标准，不构成侵占罪。在民事上，本案中油的所有权属于中石化北京分公司，张某某因合同关系成为受托人（负责运输，赚取运费），贾某某基于与张的协议成为受托人的代理人，因此对本案造成的损失，张某某与犯罪嫌疑人贾某某应承担连带赔偿责任。在刑事上，解决本案的关键问题是：
（一）行为人基于口头协议代理运输业务，运输中对客户财物是否属于代为保管
代为保管基于委托关系而产生，委托信任关系是一种事实关系，并不要求有成文的民事合同约束委托人和受托人的义务，因此在委托契约无效或者可撤销的场合，基于这种委托而取得的财产占有仍然属于受他人委托保管财物[1]。本案中，尽管贾某某与张某某定的是口头代理协议，但均是双方真实意思表示，因此他们的代理关系成立，其后果是贾除了在约定时间把标的物运到指定地点外，同时还要在运输过程中对车、油尽善管义务，善管义务是基于合同产成的。基于合法的原因（委托代理关系），贾某某在运输途中形成对车、油的代为保管关系，当然代为保管并不限于当事人之间“一对一”的直接委托，如借用、租赁、担保、加工承揽、寄托等多种原因也会产生代为保管。本案中贾某某正是利用张的信任及在运输途中对运油车及油形成占有关系，后在途中将业已占有的财物不法所有，因而是侵占行为。
（二）行为人受他人委托保管或运送某种封缄的包装物时，是否同时占有封缄物的内容（财物）
侵占罪的成立，是行为人将业已占有即已经形成“占有事实”的财物擅自转归自己所有。换言之，本罪的成立，要求原财物所有人、占有人已经失去对该财物的控制权。也就是说，将自己占有的财物变为自己不法所有，是侵占罪的本质特征；而将他人占有的财物变为自己占有，则是盗窃罪的基本特征。因此，该案定性的最为关键的问题是：确定本案财物究竟由谁占有？有以下三种不同观点。
一是“区别说”，认为整个封缄物整体归受托人占有，但其封缄物里面财物，归委托人所有。理由是委托人对内容物加锁或封固后，对物之支配可能之手段犹存，支配可能性就存在，自然地具有现实的支配力。在本案中，贾某某（受托人的代理人）在保管、运油途中，对于整个油罐车因运送业务本身而占有，但对车内封存的油，仍为委托人占有，并不能由受托人自由支配，如果其将包装物打开，窃取里面财物，就与侵占整个封缄物不同，所以应成立盗窃罪。实际，刑法第253条第2款的规定[2]，也间接说明封缄物的内容仍然由委托人占有。二是“修正区别说”，认为封缄物整体由受托人占有，但其内部财物属于委托人、受托人共同占有。因此，受托人不法占有油罐车整体的，成立侵占罪；不法取得其中封存油的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，按盗窃罪论处。三是“委托人占有说”，认为整个封缄物及其内部财物均由委托人持有，受托人侵占包装物整体或抽取部分内容物，均构成盗窃。四是“受托人占有说”，认为整个封缄物及其内部财物均由受托人持有，受托人侵占封缄物整体或抽取部分内容物，均构成侵占。因为整个封缄的财物既已交付受托人保管和运输，其能支配物之全体，自然就支配封缄物内之内容，这是合情合理的，因为持有封缄物之人，随时可以破坏包装或者封条取出内容物。本案正是如此，犯罪嫌疑人贾某某打开封条，取出里面的油并不困难，甚至是非常容易，所以在代为保管的占有前提下，讨论“行为人是否使用了秘密窃取手段来论证其是否构成盗窃”显得苍白无力，因为该油已经处于贾某某可以自由支配的状态之中了。
针对以上四种观点，笔者认为“受托人占有说”较为妥当。“区别说”依取得整体物或其内容物之一部分物品而结论不同，可能导致罪刑关系的失衡：受托人取得整个封缄物，构成性质较轻的侵占罪，只抽取其中一部分财物，反而构成法定刑更重的盗窃罪[3]。因为占有权的归属，应重点考察行为人对物品的支配地位，应就全体加以认定。“委托人占有说”则过于苛刻，忽视了我国刑法中盗窃罪的法定刑远重于侵占罪这一事实，对占有封缄物、内容物的一律定盗窃有失公允。而“受托人占有说”则对事实上支配力的存在、行为人对物的实际地位等作了考虑，所以较之合理，应当在司法实践中采纳[4]。所以，笔者认为本案中受托人贾某某的行为是侵占行为。
（三）如何认定“非法占为己有”与“拒不退还”、“拒不交出”之间的关系
不少对本案持定盗窃的人认为，贾某某对侵占的油不具备拒不交还、拒不交出的情节，不符合侵占行为的“合法持有＋非法侵吞”的特征。这就涉及到“非法占为己有”与“拒不退还”二者之间关系的问题。
一般的观点认为，二者是并列的、各自具有独立意义、需相继判断的关系。但笔者认为二者之间是包容关系，前者包容后者，换言之，拒不退还、交出不是侵占罪中构成要件客观方面的内容，而只是对非法占为己有的强调和进一步说明，视为确认、固定持有人非法占有的意图提供充足依据。对此，张明楷教授指出，“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是同一个意思：即将自己占有的他人财物变为自己所有。“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调，或者说是对认定行为人是否非法占为己有的一种补充说明[5]。所以，从占有人将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有之时，拒不退还、拒不交出的意思已经昭然若揭，没有必要再在司法上证明拒不退还、拒不交出情形的存在与否。
四、处理情况
此案检察机关以被告人贾某某涉嫌盗窃罪向法院提起公诉，法院以盗窃罪判处贾某某有期徒刑10个月[6]。

注释：
[1] 周光权：《侵占罪认定中的关键问题》，刑事司法指南总第18期，第38页。
[2] 刑法第二百无十三条规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件电报的，处二年一下有期徒刑或者拘役。
犯前款罪而窃取财物，依照本法第二百四十六条（盗窃罪）的规定从重处罚。
[3] 周光权：《侵占罪疑难问题研究》，《法学研究》2002年第3期。需要指出的是，张明楷教授不赞成这种观点，他认为即使封缄物受托人不法取得了封缄物整体，但只要没打开封缄物，被害人对封缄物内容的占有仍然没有受到损害；如果不法所有封缄物，并打开封缄物进而不法取得其中内容，当然应认定为盗窃。
[4] 类似主张，参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第53页。
[5] 张明楷：《刑法学》第2版，法律出版社2003年版，第783页。
[6] 笔者对法院的判绝无异议，法院的判决采纳了区别说的观点，此种观点张明楷、阮其林等教授主张，笔者的提法只是观点的争鸣，以求廓清认识，服务办案。





民政部


民政部关于做好2008年清明节期间有关工作的通知

民函[2008]69号


各省、自治区、直辖市民政厅（局），计划单列市民政局，新疆生产建设兵团民政局：

清明节是我国人民缅怀先人、悼念逝者的传统节日。自2008年起,国家规定清明节为法定节假日，体现了党和政府对人民群众祭奠需求的重视，对民族传统文化习俗的尊重，同时对民政部门做好清明节群众祭奠活动相关工作提出了更高要求。预计今年清明节期间群众祭奠活动时间集中、规模庞大等情况将进一步显现，各地殡葬服务单位在祭奠接待和安全保障等方面，将面临着更加繁重的任务，社会舆论和新闻媒体也将更加关注殡葬服务行业，各级民政部门必须高度重视。现就做好有关工作通知如下：

一、加强组织领导，强化部门责任。各级民政部门要以科学发展观为指导，以树立文明新风、保障祭奠安全为工作落脚点，充分预判今年清明节可能出现的新情况，在思想上高度重视，组织上加强领导，工作上狠抓落实。民政部门要主动向当地政府报告本地殡葬服务单位接待能力、设施设备状况和祭奠规模预测等情况，必要时建议政府成立清明节群众祭奠活动协调指挥机构，建立民政、公安、消防、交通、林业、工商、国土、城管和宣传等部门协调联动机制，制定安全保障、交通疏导、宣传引导等工作方案，强化相关部门职责和具体工作措施。各地要针对今年清明节期间可能出现的新问题，进一步完善殡葬管理和服务工作的规章制度，落实安全责任，民政部门主要领导要认真履行第一责任人的职责，切实抓好工作落实。为了及时掌握工作动态，加强清明节假日值班，民政部设立清明节工作办公室，办公室设在社会福利和社会事务司，与部值班室实行“双值班”制度。各地要按照民政部统一部署和当地清明节协调指挥机构的具体要求，认真做好相关工作，特别是在殡葬服务单位设置观察点的工作，要选派专人负责，配备必要设备，保障快速反应，加强上下沟通联系，及时报送有关情况。

二、完善应急准备，做好安全保障。各地民政部门要在清明节前，针对公墓、殡仪馆、骨灰存放设施等场所的安全和防火制度落实情况逐一进行检查，把“安全第一”作为清明节期间殡葬服务工作的重中之重。对于殡葬服务场所存在的安全隐患，要及时整改完善；对于消防器具配备、电器安全使用、易燃物品存放、安全疏散通道设置等，要责任落实到人。民政部门要指导殡葬服务单位做好应对突发事件的处置预案，细化应急措施。发生重特大事故，要按程序及时处置，在第一时间报告当地政府，并抄报上级民政部门和民政部清明节工作办公室，严禁瞒报、漏报和迟报。清明节期间，各地殡葬服务单位要加强对公墓、殡仪馆及周边地区的重点巡查，重点抓好群众祭奠防火工作；要采取必要措施，控制祭奠活动人群的聚集规模，必要时可配置临时活动场所，协同有关部门及时疏导交通流量，坚决杜绝拥挤踩踏事件和其他重特大安全事故。

三、倡导社会新风，引导文明祭奠。各地要认真组织、引导群众开展文明祭奠活动，满足群众文明健康的祭奠需求，积极推广“居家祭奠”、“网上祭奠”、“错峰祭奠”、“代理祭奠”、“社区公祭”和“集体公祭”等新形式，引导群众自觉破除陈规陋习，抵制低俗愚昧行为。鼓励群众采取骨灰撒散、骨灰深埋和其他不占或少占土地的方式处理骨灰，依法治理骨灰装棺土葬和借机修墓立碑等不利于殡葬改革或干扰殡葬管理秩序的行为。各殡葬服务单位要充分运用现有条件，发挥清明节“传递亲情、传承文化”的功能，把殡葬服务工作与弘扬传统文化、倡导文明祭奠方式相结合，为群众文明祭奠活动创建一个平安、和谐的环境。

四、创新方式方法，做好殡葬宣传。各地要围绕今年清明节 “文明祭祀、平安清明” 的宣传主题，结合本地实际制定清明节宣传方案，因地制宜开展殡葬宣传活动，形成全国联动。要以省会城市和大中城市为重点，以各地殡葬行业协会和殡葬服务单位为依托，以广播、电视、报刊、网络等宣传媒介为载体，创新方式方法，积极主动地开展清明节宣传活动。通过开设专栏、制作展板、宣传册、公益广告、手机短信等群众喜闻乐见的形式，重点宣传殡葬事业的发展成就、殡葬惠民政策、新的殡葬理念和殡葬先进典型；积极宣传殡葬管理的法规、政策；宣传实行火葬、改革土葬，创建文明祭奠新风尚的好经验、好做法；宣传殡葬改革对节约土地资源、保护生态环境、促进人与自然和谐发展的重大意义。同时，要主动通过新闻媒体呼吁公众增强安全意识，遵守公共秩序，规范有序地开展祭奠活动。

五、自律诚信为民，做好殡葬服务。清明节期间，殡葬服务单位是群众祭奠活动的重点区域，也是群众感知、体验殡葬服务行业服务质量的良好机遇。殡葬服务单位要加强内部管理，坚持以民为本，做好涉及群众祭奠活动的一切服务工作。要结合自身条件，增设便民服务项目和网点，开通服务监督电话，安排专人负责受理群众意见和建议，想群众之所想，急群众之所急，为群众提供方便、热情、周到的服务。殡葬服务从业人员要切实做好本职工作，严格执行工作规范和办事程序，坚守岗位，保证清明节期间各项工作安全有序正常运转，进一步提升殡葬行业和殡葬职工的良好形象。各级民政部门要加强对殡葬服务工作的指导和监督，会同物价管理部门做好收费项目、价格标准的检查，坚决纠正和杜绝各种不正之风，确保人民群众度过一个平安、文明、祥和的清明节。



二〇〇八年三月十日