非上市公司实施ESOP计划的法律问题浅析
侍丹青
ESOP起源于美国，全称Emplyee Stock Option Plan，即员工期权计划。有关ESOP的基本概念此处不赘，需要指出的是，期权计划的特点之一是股权并不随合同的签署立即转移，而是于约定期限期满时转移（即行权）。这也是期权计划的核心价值所在：于行权日以当初约定价格购买已升值股权（股票）的预期，可以极大地刺激和提升员工的工作热情和动力，正因为如此，ESOP计划成为了欧美各国普遍采用的公司治理方式。
ESOP计划出现在我国并不算晚，但是相应的立法文件却姗姗来迟。目前，针对上市公司实施ESOP计划，我国已经具备了比较完善的操作程序和监管体制，而对于非上市公司，尤其是有限责任公司实施ESOP计划，则不得不称之为“灰色地带”。
• 证监会2006年《上市公司股权激励管理办法（试行）》
证监会此文是我国对ESOP计划操作规范和监督管理的第一次详尽规定，是指导我国上市公司治理结构的一部重要文件。确切地说，该文件不是从ESOP角度，而是从一个更大的角度，即股权激励的角度对此进行规范，并且将股权激励进一步细分为两类，即“限制性股票”和“股票期权”，而后者与所谓的ESOP计划不存在实质性的差别。
该文件的重大意义在于，其从以下各个核心方面对“股票期权”计划的实施进行了相当细致的规定，具有很强的可操作性：
1、期权激励对象：原本包括上市公司的董事、监事、高管、核心技术（业务）人员和其他员工，并且不包括独立董事，但是2008年3月17日证监会发布的《股权激励有关事项备忘录1号》和《股权激励有关事项备忘录2号》，将监事从股权激励对象中摘除；
2、标的股票来源：文件规定了两个途径，即增发股票（包括配股）、回购公司股票，以及法律法规允许的其他方式；
3、股权激励限制：即用于激励计划的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%；激励对象获得的股票期权不得转让、用于担保或偿还债务；股票期权的有效期为10年；
4、股票定价：即在计划公布前一个交易日收盘价和计划公布前30个交易日平均收盘价之间，取其较高者作为定价的下限，并且该定价还需要通过证监会的无异议函。
从以上各要点可以看出，在证监会的文件规范下，上市公司有了一套成熟的ESOP计划指导和监管体系，这也是在我国实施ESOP计划唯一不进入灰色地带的领域。
但是，此文件仅仅规定上市公司的员工持股问题，而对非上市公司当然不能直接适用，并且证监会也不是非上市公司的监管部门。那么非上市公司实施ESOP的法律规范何在？
• 2005年《公司法》第143条
有看法说《公司法》143条是我国对非上市公司（但仍然仅仅针对股份有限公司）实施ESOP的认可和规范，笔者对此持保留意见，并作一简要分析。
众所周知，该143条是公司回购本公司股份的例外规定，其中第三项，即“将股份奖励给本公司职工”被认为是对ESOP的立法支持。笔者认为，该143条与ESOP立法支持之间尚存在一定的差距：
1、该143条仅仅规定了可以“将股份转让给本公司职工”，但是并没有规定允许以“期权”的方式转让该股份。而目前我国商法领域尚处在“法无明文规定即禁止”的阶段，在没有任何其他规范性文件出台的情况下，仅仅依靠此143条就推定可以实施“期权”，未免脱离了我国的国情；
2、该143条规定将该股份转让给职工是以“奖励”的形式，而“奖励”一词与ESOP中极其重要的环节——“定价”之间，未免存在着让人无法把握的区别；
3、该143条第三款规定，在此种情形下公司回购本公司股份，“所收购的股份应当在一年内转让给职工”。而ESOP的核心价值在于“期权”，即在一定时间内，通常是5年左右，维持员工的工作积极性，提升公司的股权（股票）价值。而此143条紧接着第三款就要求“一年内转让给职工”，直接扼杀了ESOP的“期权”价值，ESOP计划的实施又从何谈起呢？
可以看出，直接依据《公司法》143条作为非上市公司实施ESOP的法理依据，稍显苍白，充其量只能说明，《公司法》为实施股权激励提供了股权来源的一个途径而已。
• “内部职工股”问题
在中国研究员工持股计划， “内部职工股”是一个不能回避的问题。根据1993年当时的国家体制改革委员会发布的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》，“内部职工股”是指“本规定限定范围内的人员作为投资者持有公司发行的股份”。该限定人员包括公司募集股份时花名册上的正式员工、公司派往联营企业和子公司外派人员、董事监事、公司全资附属企业在册职工、公司及其全资附属企业的离退休职工。
该“内部职工股”特点包括：必须印制股权证，不得印制股票，并且该股权证不得由内部职工持有，必须由公司委托的证券公司集中托管。
但是仅仅一年之后，同样是国家体改委，又发布了第33号文，规定禁止发行内部职工股。也就是说，内部职工股是在该特定的一年时间里产生出来的特定历史产物，目前不存在可以利用的空间。
当然，1993年至1994年之间已经发行内部职工股的公司上市后，给证监会又带来了许多烦恼，迫使后者于2003年通过了第11号备忘录，规定“内部职工股”的处理方法有两种，第一为当时合法发行的内部职工股，在企业上市满3年起可以自由流通；第二为非法发行的，以及1994年叫停发行内部职工股之后继续发行的内部职工股，为非流通股，企业上市后该股不得流通。此为题外话。
• 外商投资企业实施ESOP的法律障碍
外商投资企业实施ESOP，又是另外一个值得研究的特例。在此问题上，2002年外经贸委（即现在的商务部）颁布的第575号文《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》规定，“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。”这个规定目前仍然有效，而其最为直接的作用，就是导致外商投资企业根本不可能实施ESOP计划。
在实践中，不仅不允许中国自然人与外国投资者合营设立企业，已经设立的外商投资企业也不允许出现中国自然人股东。已经设立的外商投资企业股东，如果要将股权协议转让给中国自然人，是无法得到审批机关批准的；而外商投资企业制定股权激励计划，以激励雇员尤其是高层管理人员，受到股权奖励的雇员通常都是中国自然人，这就使得ESOP计划的实施走入了死胡同。由于法律的上述规定，前述情况都不能顺利实施，这不能不说是立法上的遗憾。 [注]
• 我国非上市公司实施ESOP的现状综述
正如金融业等诸多前沿行业一样，我国非上市公司对ESOP的实践，也远远地走在了立法的前面。早在2005年新《公司法》出台之前，有关实施ESOP计划的报道就连篇累牍了，当然股权来源不是公司回购，而是原股东转让等其他途径；新《公司法》出台之后，因为143条的缘故，ESOP被爆炒了好长一段时间，尝试实施ESOP的境内企业更是数不胜数，不仅股份有限公司，甚至众多有限责任公司也通过“虚拟股票”等变通方式进行尝试。
不得不说的是，我国非上市公司目前没有实施ESOP的法律支持，现实中普遍存在的所谓ESOP，其实质无非是奖金的一种形式，而不能说是真正意义上的ESOP，因为真正的ESOP行权需要进行股权的变更或者股票的买卖，而不仅仅是拥有虚拟股份（股票）和享受分红。
[注] 参见叶军、鲍治著《外资并购境内企业的法律分析》P249，法律出版社2008年1月第2版。
作者：侍丹青，复旦大学法学院硕士研究生，美国盛德国际律师事务所上海代表处实习生
关于印发《科技部科技计划课题预算评估评审规范》的通知
科学技术部
关于印发《科技部科技计划课题预算评估评审规范》的通知
国科发财字〔2006〕99号
机关各厅、司、局，各直属事业单位：
为进一步提高我部归口管理的国家科技计划课题预算管理的科学性，规范课题预算评估评审工作，保证预算评估评审活动质量，充分发挥评估评审活动对课题预算决策的咨询作用，我部研究制定了《科技部科技计划课题预算评估评审规范》。现印发给你们，请遵照执行。
科学技术部
二ＯＯ六年四月七日
附件：
科技部科技计划课题预算评估评审规范
第一条 为了提高科技部归口管理的国家科技计划课题（或项目，以下统一简称为“课题”）预算管理的科学性，推进和规范课题预算评估评审工作，明确相关各方职责，保证预算评估评审活动质量，充分发挥评估评审活动对课题预算决策的咨询作用，根据《关于国家科研计划实施课题制管理的规定》和《国家科研计划课题评估评审暂行办法》精神，制定本规范。
第二条 预算评估是指科技部或其授权的单位(以下简称“管理部门”)在审定课题预算前，按照专业化的原则，委托具有科技评估能力的单位（以下简称“评估机构”），按照规范的程序和公允的标准对课题预算进行的专业化咨询和评判活动。
预算评审是指管理部门在审定课题预算前组织评审专家组，由专家组按照规范的程序和公允的标准对课题预算进行的咨询和评判活动。
第三条 科技部归口管理的国家科技计划课题，应引入预算评估评审机制，建立课题立项与预算评估评审之间既相互衔接、又相互制约的机制。因重大自然灾害、突发重大疾病疫情等需要紧急决策的国家特殊目标的课题，可不进行预算评估评审，但必须建立严格的内部决策审批程序，由条件财务司商业务管理司提出预算安排建议，报部务会讨论通过后执行。
第四条 预算评估评审工作的主要任务是对课题申报预算的目标相关性、政策相符性和经济合理性进行评价，目的是为管理部门对课题预算决策提供咨询。预算评估评审坚持独立、客观、公正、科学的原则，并自觉接受有关方面的监督。
第五条 课题预算评估评审工作实行归口管理，分级组织实施。科技部主要负责预算评估评审工作制度和程序的制定、对评估评审过程和结果的检查和监督、财务专家库队伍建设以及预算评估评审信用管理等工作。
第六条 专项经费1000万元以上重大课题原则上采取预算评估的方式，由科技部条件财务司组织；专项经费1000万元以下的课题一般采取预算评审的方式，由承担科技计划过程管理工作的相关部属事业单位或科技部授权的其他单位（以下简称“评审组织单位”）组织。预算评审工作可以在课题立项工作完成后开展，也可与课题立项评审工作同时进行，但必须出具单独的预算评审意见，保证其独立性。
第七条 管理部门应逐步建立评估评审机构信用记录和动态调整机制，促进评估评审机构的良性发展，保障预算评估评审工作的顺利开展。
第八条 评估评审专家是课题预算评估评审工作的重要支撑，应大力加强财务专家队伍建设，逐步建立统一的预算评估评审财务专家库，动态更新和调整评估评审专家，并加强对专家的培训工作。
第九条 预算评估评审应坚持以下要求：
（一）政策相符性。课题预算应符合国家财经法规和科技经费管理制度的相关规定，如有关预算科目的开支范围、开支标准等方面的具体规定。
（二）目标相关性。课题预算应以任务目标为依据，预算支出应与研究任务紧密相关，预算的总量、强度与结构等应符合研究任务的规律和特点。
（三）经济合理性。参照国内外同类研究开发活动的状况以及我国的国情，课题预算应与同类科研活动的支出水平相匹配，材料、设备费等支出应与市场同类产品一般价格水平相匹配，在考虑技术创新风险和不影响研究任务的前提下，提高资金的使用效率。
第十条 预算评估评审的主要依据是课题正式申报的预算书、计划任务书以及在评估评审过程中采集的其他信息。
第十一条 预算评估评审的主要内容包括预算来源和支出的总量、比例结构、人均强度以及与预算支出相应的实物量等方面的合规性、合理性。
人员费：重点审核列支人员费是否符合有关标准及相关管理规定，课题组成员从专项经费预算中列支人员费的合理性，参与课题研究的流动人员列支人员费的情况。
设备费：重点审核仪器设备预算与课题研究内容的相关性、仪器设备共用共享情况，符合《中央级新购大型科学仪器设备联合评议工作管理办法》（试行）的，按其规定执行。
国际合作与交流费：重点审核国际合作与交流费预算与课题研究任务的相关性，压缩一般性出国考察任务。
间接费用：重点审核列支间接费用是否符合相关管理规定，依托单位提供的各种支撑条件与课题研究任务的相关性。
协作研究支出：协作研究支出应严格控制，必须以课题任务书中明确列示的协作研究任务为依据。重点审核协作研究支出与任务内容的相关性及开支合理性。
对材料费、测试化验费等业务性支出，重点审核各项支出内容是否存在交叉重复，支出标准是否符合国家有关政策规定和公允性原则，支出结构和总量是否符合经济合理性原则等。
第十二条 预算评估活动包括形式评估、基本评估、重点评估和报告形成与提交四个基本程序。
（一）形式评估。评估机构接受委托，受理委托方提供的待评课题的材料，依据相关管理规定对申报材料进行形式核查，包括材料的完备性和规范性、关键数据的一致性与平衡关系等。
（二）基本评估。评估机构对课题预算的政策相符性、目标相关性和经济合理性进行分析与评价，形成基本评估结论。如果还存在疑难问题，则启动重点评估程序，否则，进入报告形成和提交阶段。
（三）重点评估。本程序为非强制程序，当课题预算存在问题较多或分析判断难度较大时，启动本程序。评估机构根据课题的具体情况，确定重点评估的内容和方法，如对申请购置的大型设备进行专题论证，对重点问题深入咨询调研或组织答辩等。
（四）报告形成和提交。评估机构综合上述工作，形成预算评估正式报告提交给委托方。
第十三条 预算评审活动主要包括以下基本程序：
（一）材料核查。评审组织单位受理课题预算申报材料，依据相关管理规定对申报材料进行核查。
（二）聘请评审专家。评审组织单位按规定遴选评审专家，并将专家名单报科技部条件财务司备案。在聘请评审专家时应向专家阐明评审的目的、任务与要求、行为准则，对有关评审内容和课题背景作必要的介绍与说明，并提供必要的工作条件和费用。
（三）组织召开专家评审会。评审组织单位召开专家评审会，由专家组对课题预算进行评审，形成专家组评审意见。
专家评审会由专家组组长主持。专家组依据预算申报材料，对课题预算的合规性、合理性进行讨论与评价；每个专家独立填写专家意见表；专家组集中讨论评议，专家组组长综合整理各个专家的意见，形成专家组集体评审意见，完成正式的评审报告，并向专家组所有成员和评审机构代表宣布专家组评审意见。
根据课题预算规模、预算复杂程度等具体情况，在预算评审过程中，可以要求课题组对预算情况进行陈述，并对专家组的疑问进行答辩。但在专家组评审的其他程序，课题组人员应回避。
（四）报告提交。评审专家组向评审组织单位提交评审报告及各专家的评审意见，评审组织单位汇总形成正式评审工作报告，并对评审活动的重要内容进行记录存档。
（五）与课题立项评审合并开展的预算评审工作，应保证评审专家组中包括不少于两名财务专家，专家组在评审过程中应设置专门的环节对课题预算进行评议，并出具单独的预算评审意见。
第十四条 单独开展预算评审工作时，评审专家的群体组成应配置合理，专业具有针对性和互补性。专家组应包括熟悉课题研究内容的技术专家和熟悉财政财务政策的财务专家以及管理专家，每个课题的评审专家总人数不得少于5人，并且为单数，来自相同单位的专家不得超过2人。
第十五条 建立评估评审活动的质量控制体系，采取有效措施保证预算评估评审活动的质量。建立预算评估评审结果复核机制，课题负责人或依托单位对预算评估评审结果存在重大异议的，可以申请复核，复核工作由条件财务司组织。
第十六条 预算评估评审的正式结果为预算评估评审报告，在评估评审活动结束时提交。评估评审机构有义务对管理部门解释评估评审报告。
第十七条 评估评审报告内容描述应明确、具体和充分。除包括评估评审结论外，还应对评估评审活动的目的、范围、依据、方法等主要内容进行说明；预算数据应满足平衡关系，数据调整意见应与文字意见相符；较大幅度预算调整等重大问题必须在评估评审报告中反映。评审报告中除体现评审专家组的一致意见外，还必须对评审专家的不同意见作出说明，并将各评审专家的意见作为附件附于评审报告后面。
第十八条 评估报告必须经过评估主持人和评估机构负责人的审查，正式评估报告上必须有评估机构负责人签字以及评估机构公章。评审报告上必须有评审专家组组长的签字以及专家组全体成员名单。评审组织单位提交的工作报告，必须加盖单位公章。
第十九条 管理部门及工作人员、评估机构及评估人员、评估评审专家、课题依托单位及课题负责人等预算评估评审相关各方的行为准则与规范，按《国家科技计划项目评审行为准则与督查办法》的相关规定执行。
第二十条 预算评估评审工作经费从计划管理费中列支，开支标准按照《科技部科技计划管理费管理试行办法》的规定执行。
第二十一条 本规范自发布之日起执行。
