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聚焦新劳动合同法 构建和谐劳动关系/蓝翔

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 11:44:10  浏览:8720   来源:法律资料网
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聚焦新劳动合同法 构建和谐劳动关系

蓝翔


《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称新劳动合同法)于2007年6月29日经十届全国人大常委会第28次会议审议通过,并将于2008年1月1日起施行。这部法律的颁布实施进一步明确了劳动合同的法律地位,为规范劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,提供了有力的法律保障。如何利用新劳动合同法进一步做好用人单位人力资源管理工作,提升员工关系管理水平,避免劳资冲突,建立和谐稳定的劳动关系,已经成为用人单位人力资源管理面临的新课题、新挑战。本文拟在对新劳动合同法深入解读的基础上,分析新法的出台给用人单位人力资源管理带来的影响,并提出相应的对策。
一、新劳动合同法的制度创新与突破
新劳动合同法在理念和制度方面有诸多的突破,增加了许多新的规定,主要表现在以下方面:
(一)扩大了法律适用范围。新劳动合同法在1994年劳动法的基础上,扩大了适用范围。即增加了民办非企业单位等组织作为用人单位,并且将事业单位聘用制工作人员也纳入新劳动合同法调整。此外,新劳动合同法还根据征求意见的情况和现实劳动关系的需要,对非全日制用工作了专门规定。
(二)规章制度制定程序愈加严格。新劳动合同法对用人单位规章制度制定的民主程序进行了调整和修改。新劳动合同法第四条规定:“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”由此可见,新劳动合同法明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利,强化了用人单位制定规章制度的法律程序。
(三)增加了多项劳动合同的必备条款。 劳动合同的必备条款是指法律规定的劳动合同必须具备的内容,在法律规定了必备条款的情况下,如果劳动合同缺少此类条款,劳动合同就不能成立。现行劳动法第十九条第一款规定:“劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:(一)劳动合同期限;(二)工作内容;(三)劳动保护和劳动条件;(四)劳动报酬;(五)劳动纪律;(六)劳动合同终止的条件;(七)违反劳动合同的责任。”新劳动合同法在此基础上,删去了劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任等内容,同时增加了工作时间、工作地点、职业病危害防护等内容。
(四)用人单位不签劳动合同的法律责任加重。新劳动合同法首先对签订劳动合同的时间做了明确的界定。即“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”应当说,新劳动合同法规定的自用工之日起一个月内订立书面劳动合同的时间还是较为宽泛的,但超过这个时间仍未订立书面合同,用人单位须向员工每月支付二倍的工资;超过一年仍未订立书面劳动合同,则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。
(五)扩大了无固定期限劳动合同的范围。现行劳动法第20条规定:“……劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”新劳动合同法在上述条款的基础上,扩大了无固定期限劳动合同的范围。比如,取消了现行劳动法的“同意续延”,改为只要在同一用人单位连续工龄满十年,员工即可提出订立无固定期限劳动合同;另增加了新的须签订无固定期限合同的情形,即“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。”“连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。”“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”同时明确规定了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。
(六)竞业限制与保密条款“意思自治”。新劳动合同法第二十三条、第二十四条明确了在劳动合同中约定保密条款和竞业限制条款的规定。与现行劳动法相比,新劳动合同法的主要变化在于:1、竞业限制的最长期限由三年变为了两年;2、明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后,并且须在竞业限制期限内按月支付;3、明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。这些规定对用人单位与员工双方都将会起到制约和保护的双重作用。
(七)严格限制违约金的适用范围。现行劳动法未对违约金的适用范围作全面、细致的规定,新劳动合同法以禁止性的法律规范对违约金的适用范围作了严格的限定,规定违约金仅限于竞业限制和出资培训两种情形。除了这两种情形外,用人单位可以与劳动者约定适用于用人单位的违约金。
(八)放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件。现行劳动法规定用人单位可以解除劳动合同的有以下四种情形:(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(4)被依法追究刑事责任的。新劳动合同法增加了两种情形,即一是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;二是因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的(第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;……”。在上述情形下,用人单位解除劳动合同没有支付劳动者经济补偿的法定义务,当然这并不排除用人单位自愿支付的情形。
(九)扩大经济性裁员的范围。根据现行劳动法的规定,经济性裁员仅限于用人单位濒临破产或生产经营状况发生严重困难两种情形。新劳动合同法增加规定了几种新的可以进行经济性裁员的情形,即企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。同时,新劳动合同法也补充规定了用人单位在裁减人员中应当承担的社会责任,即用人单位在裁减人员时,应当优先留用下列人员:(1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(2)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(3)家庭无其他就业人员,由需要扶养的老人或者未成年人的。
(十)对劳务派遣的规范与限制。劳务派遣作为一种新型的用工方式,在国内市场上一直备受争议。目前规范劳务派遣的法律规定极少,基本上是立法的空白点,因此,新劳动合同法整整用了十一个条款来规范劳务派遣。此次劳务派遣新的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面:1、劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同;2、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利;3、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施等;4、具有劳动违法行为的劳务派遣单位以及实际用工单位如果给劳动者造成损害的,应当由劳务派遣单位和实际用工单位共同对劳动者承担连带赔偿责任。
(十一)加大对试用期劳动者的保护力度。新劳动合同法在规定试用期最长不得超过六个月的基础上,根据劳动合同期限的长短,将试用期细化,加大了对试用期劳动者的保护力度。具体规定是:劳动合同期限在三个月以上的,可以约定试用期。劳动合同期限一年以上三年以下的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同时规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
二、新劳动合同法实施后用人单位人力资源管理中应注意的几个问题
新劳动合同法在1994年劳动法的基础上进一步提高了对员工的保护力度,提升了用人单位人力资源的管理成本。新法出台后,必将给用人单位人力资源管理带来一些新问题、新挑战。为此,我们应深刻理解新劳动合同法的精神实质,依法正确行使权利和履行义务,努力构建和谐稳定的劳动关系。
(一)建立和完善劳动规章制度。根据劳动部颁发的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》,规章制度主要包括:劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩,以及其他劳动管理规定。用人单位制定相关劳动规章制度,要严格执行国家法律、法规的规定,体现权利与义务一致、奖励与惩罚结合原则。同时严格履行规章制度制定程序,用人单位在制定、修改或者决定直接涉及员工切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
(二)建立劳动关系应及时订立书面劳动合同。形成劳动关系,就应当签订书面劳动合同;形成劳动关系而没有签订书面劳动合同的,法律上称之为“事实劳动关系”。新劳动合同法对签定劳动合同的时间以及事实劳动关系的法律责任作了严格的规定,为此用人单位应重视劳动合同在人力资源管理中的重要作用。在订立劳动合同时必须做到:(1)建立劳动关系,应当及时订立书面劳动合同。(2)已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。(3)用人单位与员工连续订立二次固定期限劳动合同之后,如果双方再次续约,除员工提出订立固定期限劳动合同外,必须签订无固定期限劳动合同。
(三)进一步完善用人单位现有劳动合同。根据新劳动合同法的规定,用人单位现有的劳动合同应增加工作地点等必备条款。同时应进一步完善保密、竞业限制等约定条款,保密条款和竞业限制条款是保护用人单位商业秘密的重要手段,根据新劳动合同法的规定,对于从事软件开发、计算机安全管理等重要岗位的技术人员,其劳动合同中应增加相应的保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密条款或签订专门的保密协议和竞业限制协议,并且严格约定违反保密条款和竞业限制条款的法律责任。
(四)规范劳务派遣用工制度。劳务派遣作为一种新型的用工方式,是用人单位人力资源管理面临的一个新课题。劳务派遣是雇佣与实际使用相分离,涉及三方主体之间的法律关系,即劳务派遣单位与被派遣劳动者之间、劳务派遣单位与实际用工单位之间以及实际用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。根据新劳动合同法的相关规定,用人单位在规范劳务派遣用工制度时应注意以下几点:(1)严格审查劳务派遣公司的资质。根据新劳动合同法的规定:劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。(2)劳务派遣单位是劳动合同法所称的用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬。(2)用人单位必须与劳务费派遣公司签订劳务派遣协议。用人单位与劳务派遣公司之间的关系主要体现为劳务派遣协议,为此必须依法规范劳务费派遣协议。劳务派遣协议主要包括派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。(3)劳务派遣公司应当确保被派遣劳动者的知情权,即劳务派遣公司应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。(4)用人单位应与被派遣劳动者签订有关岗位的协议,明确岗位技能要求及相关的劳动纪律。(5)新劳动合同法禁止将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。因为短期劳务派遣不但使三方主体之间的权利义务变动性增大,而且人为地增加被派遣劳动者的不必要的流动性和不确定性,同时也不利于劳动者在用工单位各项权益的维护。(4)被派遣员工是基于他们与劳务派遣公司的劳动合同而为用人单位提供劳务,与用人单位之间不存在劳动合同关系,他们之间的权利义务关系比较复杂。为保护被派遣劳动者的合法权益,新劳动合同法第六十三条规定:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
(五)严格执行试用期的有关规定。用人单位现有劳动合同中都约定了试用期条款,在试用期问题上,需要关注以下几点:(1)员工在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。不能因为试用期的身份而加以限制,与其他正式员工区别对等。(2)试用期包括在劳动合同期限内。(3)员工在试用期内可以通知用人单位解除劳动合同;员工在试用期期间被证明不符合录用条件的,用人单位也可以解除劳动合同。(4)试用期工资应当体现同工同酬的原则,员工在试用期的工资,新劳动法规定了两个最低标准:一是不得低于本单位同岗位最低档工资;二是劳动合同约定工资的百分之八十。

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关于货币市场基金投资等相关问题的通知

中国证券监督管理委员会


关于货币市场基金投资等相关问题的通知


  为进一步规范货币市场基金的投资运作,更好保护基金份额持有人的合法权益,根据《证券投资基金法》、《货币市场基金管理暂行规定》等有关法律法规,现将货币市场基金投资等相关问题通知如下:

  一、货币市场基金投资组合平均剩余期限的计算公式为:


  具体计算方法参见附件1。

  二、货币市场基金投资组合的平均剩余期限在每个交易日均不得超过180天。

  三、货币市场基金不得与基金管理人的股东进行交易,不得通过交易上的安排人为降低投资组合的平均剩余期限的真实天数。

  四、除发生巨额赎回的情形外,货币市场基金的投资组合中,债券正回购的资金余额在每个交易日均不得超过基金资产净值的20%。

  因发生巨额赎回致使货币市场基金债券正回购的资金余额超过基金资产净值20%的,基金管理人应当在5个交易日内进行调整。

  五、货币市场基金持有的剩余期限不超过397天但剩余存续期超过397天的浮动利率债券的摊余成本总计不得超过当日基金资产净值的20%。

  货币市场基金不得投资于以定期存款利率为基准利率的浮动利率债券。

  六、买断式回购融入基础债券的剩余期限不得超过397天。

  七、货币市场基金可以采用摊余成本法对持有的投资组合进行会计核算。

  货币市场基金应采用合理的风险控制手段,如影子定价,对摊余成本法计算的基金资产净值的公允性进行评估。当影子定价确定的基金资产净值与摊余成本法计算的基金资产净值的偏离度的绝对值达到或超过0.25%时,基金管理人应根据风险控制的需要调整组合,其中,对于偏离度的绝对值达到或超过0.5%的情形,基金管理人应编制并披露临时报告。影子定价的处理流程和计算公式参见附件2。

  八、为解决货币市场基金影子定价过程中新出现的问题,基金业界可自发成立货币市场基金影子定价工作小组。

  货币市场基金影子定价工作小组成立后,小组成员及其议事程序应报备中国证监会;在日常运作中,小组有关决策应及时报备中国证监会。

  九、货币市场基金在收入确认方面应按以下原则处理:

  (一)债券差价收入应于实现时确认,不得进行摊销处理。

  (二)对于债券手续费返还收入,应按权责发生制原则,视为折溢价计入债券成本,并在债券剩余存续期内摊销。

  十、当日申购的基金份额自下一个工作日起享有基金的分配权益;当日赎回的基金份额自下一个工作日起不享有基金的分配权益。

  十一、本通知有关词语解释如下:

  (一)剩余存续期等于计算日距债券兑付日的天数。

  (二)摊余成本法是指计价对象以买入成本列示,按照票面利率或协议利率并考虑其买入时的溢价和折价,在剩余存续期内平均摊销,每日计提损益。

  (三)影子定价与摊余成本法确定的基金资产净值的偏离度=,其中,NAVs为影子定价确定的基金资产净值,NAVa为摊余成本法确定的基金资产净值。

  (四)债券手续费返还收入包括但不限于债券承揽费和发行手续费等。

  十二、本通知自2005年4月1日起施行。

  附件:1、投资组合平均剩余期限计算方法

  2、影子定价的处理流程和计算公式

  二○○五年三月二十五日

  附件1:

  投资组合平均剩余期限计算方法

  一、计算公式

  其中:投资于金融工具产生的资产包括现金类资产(含银行存款、清算备付金、交易保证金、证券清算款、买断式回购履约金)、一年以内(含一年)的银行定期存款、大额存单、剩余期限在397天以内(含397天)的债券、期限在一年以内(含一年)的逆回购、期限在一年以内(含一年)的中央银行票据、买断式回购产生的待回购债券、中国证监会、中国人民银行认可的其他具有良好流动性的货币市场工具。

  投资于金融工具产生的负债包括期限在一年以内(含一年)的正回购、买断式回购产生的待返售债券等。

  采用摊余成本法计算的附息债券成本包括债券的面值和折溢价;贴现式债券成本包括债券投资成本和内在应收利息。

  二、各类资产和负债剩余期限的确定

  (一)银行存款、清算备付金、交易保证金的剩余期限为0天;证券清算款的剩余期限以计算日至交收日的剩余交易日天数计算;买断式回购履约金的剩余期限以计算日至协议到期日的实际剩余天数计算。

  (二)一年以内(含一年)银行定期存款、大额存单的剩余期限以计算日至协议到期日的实际剩余天数计算。

  (三)组合中债券的剩余期限是指计算日至债券到期日为止所剩余的天数,以下情况除外:

  允许投资的浮动利率债券的剩余期限以计算日至下一个利率调整日的实际剩余天数计算。

  (四)回购(包括正回购和逆回购)的剩余期限以计算日至回购协议到期日的实际剩余天数计算。

  (五)中央银行票据的剩余期限以计算日至中央银行票据到期日的实际剩余天数计算。

  (六)买断式回购产生的待回购债券的剩余期限为该基础债券的剩余期限。

  (七)买断式回购产生的待返售债券的剩余期限以计算日至回购协议到期日的实际剩余天数计算。

  附件2:

  影子定价的处理流程和计算公式

  一、影子定价的处理流程

  (一)收益率采集基础

  货币市场基金从中国外汇交易中心管理的中国货币网(www.chi?鄄namoney.com.cn)上采集双边报价信息,以此为基础估算市场公允收益率。

  (二)定价品种的分类

  将定价品种分为国债、央行票据和政策性金融债、其他允许投资的金融工具三类。货币市场基金影子定价工作小组每季度确定当期最活跃的成交类别作为下一季度的估值基准类别,并确定三类定价品种之间的收益率折溢价标准,一并作为下一季度的估值基准。

  (三)估值基准类别的剩余存续期分类

  1、剩余存续期小于等于3个月;

  2、剩余存续期大于3个月,小于等于6个月;

  3、剩余存续期大于6个月,小于等于9个月;

  4、剩余存续期大于9个月,小于等于397天。

  (四)数据采集

  1、寻找估值基准类别券种的双边报价信息

  每个工作日16:45分后,从中国货币网采集双边报价的收益率信息。双边报价收益率保留至小数点后第4位,第5位四舍五入。

  2、其他信息

  其他信息如债券面值、票面年利息、每年的利息支付频率、债券剩余存续期等。

  (五)确定各期限段公允收益率基准

  1、以双边报价中估值基准类别各券种的买入收益率和卖出收益率的简单平均值,作为该券种的收益率标准。收益率标准保留至小数点后第4位,第5位四舍五入。

  2、如有多个双边报价商对同一品种提出报价,以最低的买入收益率和最高的卖出收益率的简单平均值,作为该券种的收益率标准。

  3、根据估值基准券类别剩余存续期的划分原则,计算各期限段中所有券种收益率标准的简单平均值,作为该期限段品种的市场公允收益率标准。

  4、若当日某期限段券种没有双边报价信息,则以上一日该期限段券种的公允收益率标准作为当日该期限段券种的公允收益率标准。

  (六)确定其他类别品种的公允收益率标准

  根据基准券类别中各期限段品种的公允收益率标准,以及其他品种与基准券类别之间的收益率折溢价标准,确定其他类别品种各期限段的公允收益率标准。

  (七)浮动利率债券的公允收益率标准,由影子定价工作小组根据基准利率以及有效利差的实际变动情况具体确定。

  (八)确定基金的影子价格

  1、参照本附件第二项全价估算公式,分别计算当日货币市场基金持有各券种的影子价格。

  2、将各券种的影子价格导入估值表中,计算影子定价确定的基金资产净值。

  二、全价估算公式

  (一)持有券种在计算日至到期日之间的付息次数为1的,采用以下公式,计算各券种的影子价格。

  其中:PV为各券种的影子价格;M为债券面值;C为债券票面年利息;f为债券每年的利息支付频率;D为从计算日至债券到期日的剩余天数;y为估算的市场收益率。

  (二)持有券种在计算日至到期日之间的付息次数大于1的,采用以下公式,计算各券种的影子价格。

  其中,PV为各券种的影子价格;y为估算的市场收益率;C1为本期票息;C2为下一期开始的票息,对于固定利息债券C2=C1;f为债券每年的利息支付频率;n为剩余的付息次数,n-1即为剩余的付息周期数;D为计算日距最近一次付息日的天数;w等于D/当前付息周期的实际天数,等于D/(上一个付息日-下一个付息日);M为债券面值。



一、检调对接产生的时代背景
当前,我国正处于经济高速发展时期,又处于矛盾多发期、上升期,各种矛盾纠纷日益增多,许多历史遗留的问题以及伴随经济体制改革而出现的各种矛盾凸显,矛盾原因越来越复杂,化解难度越来越大,已经成为影响社会稳定的重要因素。大量的社会矛盾进入司法程序,由于这些案件常常伴有群体性、敏感性、利益重大、关键证据缺失等特点,因而表现为举证难、调解难、执行难,上诉率高,当事人对抗激烈。司法实践告诫我们,诉讼并不万能,化解矛盾纠纷单凭法院裁判远远不够,需要整合调解资源,建立多元化的社会矛盾大调解格局,最高人民检察院发文要求:各级人民检察院要将执法办案与深入化解矛盾相结合,逐步建立检察机关与人民调解组织密切配合、各司其职、共同促进和解息诉,矛盾有效化解的“检调对接”工作机制。并依托该机制,最大限度地维护群众合法权益,最大限度地化解社会矛盾,最大限度地促进和谐稳定。
检察机关作为国家法律监督机关,肩负着维护社会公平正义,捍卫司法公正的崇高使命,国家从法律上规定了检察机关具有广泛的监督权限,在构建社会主义和谐社会的征程上,任重而道远。同时,中央综治委、高法、高检等16家单位联合制定了《关于深入推进矛盾纠纷调解工作的指导意见》明确规定:人民检察院依法履行法律监督职能,建立依托大调解工作平台与化解社会矛盾纠纷的工作机制。同时,对民事申诉等案件,坚持抗诉与息诉并重,规范引导和解程序和要求,在遵循事实和法律的基础上,对当事人双方有和解意愿,符合条件的,积极引导和促使当事人达成和解。①检调对接正是产生于这样的大背景下,笔者认为,检调对接是指检察机关在履行法律监督职能的同时,积极开展涉检和解工作,和解方式根据情况检察机关可以在控告申诉、轻微刑事案件所涉民事赔偿部分及民事行政申诉案件受理、侦监、起诉等环节单独实施,也可以结合人民调解组织一同进行和解。
二、检调对接的理论及现实依据
从理论上来讲,引入“检调对接”是检察机关顺应新形势拓展和充实法律监督职能、构建法治社会的需要,是执法为民的内在需求,其存在的内在合理依据。
检调对接以中国传统文化为基础,符合中国国情。传统的中国文化,讲天人合一,讲"中庸",讲"和为贵"。传统的儒家思想更是把"仁、义、礼、智、信"作为个体生命的安身立命之本。冤家宜解不宜结",有了纷争,不是动辄搞"一元钱诉讼",打"一分钱官司",而是习惯于找中间人或德高望重的长者调处说和。中华民族的这种特性决定了检调对接的法文化基础,在法治日趋完善的今天,"检调对接"让当事人进行平等交流沟通,化解矛盾,修复已被破坏了的社会关系,从而建立一种和谐的社会关系。因此,实行检调对接从传统文化中汲取其合理内核而赋予新的时代意义,符合中国的国情。
“检调对接”是以人为本理念的必然选择,体现了公正价值。检察机关履行法律监督职责要坚持以人为本,以满足人民群众的需求为出发点和落脚点。“检调对接”就是要更加重视对当事人权利的尊重和保障,在大调解机制中发挥检察职能作用,为纠纷各方构建一个合作、协调的纠纷解决平台,维护当事人的合法利益,确保公平正义。
“检调对接”是构建和谐社会的必然选择。当今社会处于转型时期,社会矛盾凸显,社会关系的样式及作用方式趋于多样化,导致了利益纠纷的多元化,这就要求纠纷解决机制多元化。“检调对接”机制强调当事各方的平等合作地位与自由意志表达,表明国家权力对公民个体权力的尊重与妥协。这种纠纷解决机制为当事人解决自身矛盾纠纷提供一个全新的救济途径,赋予当事人更广泛的程序选择权,从法律上保护当事人对程序或实体权益的自主处分,有利于及时、妥善解决各种社会矛盾,满足纠纷当事人的不同要求,快速推进社会矛盾化解。
从现实角度来讲,检调对接能够最大限度的拓展检察机关法律监督的范围,更全面的化解社会矛盾,定纷止争。
检调对接以"宽严相济"的刑事政策以及有关民事、行政法律法规为指导。 "宽严相济"的刑事政策,其实质是对刑事犯罪区别对待,做到既有力打击犯罪,又尽可能减少社会对抗,化消极因素为积极因素,实现法律效果和社会效果的统一。检调对接就是检察机关对"宽严相济"的刑事政策的最好诠释,它以"宽严相济"的刑事政策为导向,一方面毫不动摇地坚持"严打"方针,集中力量依法严厉打击严重刑事犯罪。另一方面坚持区别对待,对那些情节轻微、主观恶性不大的犯罪分子,根据其犯罪情节和悔罪表现,给予从轻处理。从而有效化解社会矛盾,促进社会和谐。
“检调对接”能够充分合理的利用检察权,实现有限检察资源的最优化配置。“一般而言,诉讼有很强的程序性和规范性,较为复杂、繁琐,解决纠纷的成本也更高。“检调对接”有机地将诉讼调解和社会调解相融合,简化程序甚至分流到非诉讼程序,使纠纷当事人进入直接对话状态,在切实保障当事人合法权益的同时快速解决纷争。我国目前基层检察院普遍存在案多人少的矛盾,检调对接可节省有限的司法资源,提高司法机关的执法效率,同时可避免当事人“累诉”问题。检察机关作为国家法律监督机关,在履行法律监督职责过程中引入“检调对接”就是要提高运用司法手段化解社会矛盾的能力。
三、能动检察视野下的检调对接
截至到现在,无论是学术界还是实务界,均未给出“能动检察”的明确统一概念,对其范畴的认识也大多停留在“立足检察职能参与社会矛盾化解、社会管理创新的尝试和探索”阶段。相对于法院系统2009年就开始开展的 “能动司法”而言,检察系统“能动检察”的学术气氛和实践进程多少有点惨淡的味道。笔者认为,能动检察是指检察机关立足自身法律监督职能,紧紧围绕科学发展观这个主题和加快转变经济发展方式这条主线,坚持“三个至上”和司法公平、公正、公开的社会主义法制理念,恪守忠诚、为民、公正、廉洁的政法干警核心价值观,以执法办案为中心加强社会管理创新,以深化三项重点工作为着力点强化法律监督、自身监督和检察队伍建设,更好地维护社会和谐稳定、人民群众权益和法律的公平正义,为实现经济社会科学发展、和谐发展、跨越发展、可持续发展的目标提供司法保障。
检察权的能动性,即能动检察,在中国加快构建法治社会的语境下,至少具有三个优势:第一,促进法治的统一。检察机关上下级的领导和被领导关系,这种体制的设计不仅保障了检察机关作为一个整体的系统独立行使检察权,更保障了检察权行使的能动和法律适用的上下统一。第二,树立司法的权威。司法缺乏公信力是当前突出的问题,司法权威的重塑,除需法院不懈的努力外,有赖于检察权能动性的发挥。第三,遏制司法的腐败。审判权与裁判结果密切相关,法官素质若达不到职业要求的标准,则易滋生腐败。而检察权并不与最终的纠纷裁判直接联系,检察权的能动,会对法官的司法行为形成有效的制约,社会上的腐败主要是因公职人员职务犯罪而引发,检察机关强化对公职人员的法律监督,有效查办职务犯罪有利于遏制腐败。②
能动检察视野下的检调对接应遵循以下原则:
第一、应当遵循自愿、合法、公正、注重效果的原则 ,检调对接工作要充分尊重当事人自愿的原则,不得违背当事人的意愿进行。检察机关在工作中,既要充分发挥主观能动性,又要严格执行有关法律和相关司法解释,不得违反法律和社会公德,不能损害国家、集体、公民及社会公共利益。严格坚持公正、公开、公平的工作方法,检调对接工作要从案件的实际出发,全面客观地查明案件事实,依法确认双方当事人的权利义务、法律责任,公正地办理每一件案件,检察机关开展检调对接工作要把效果放在第一位,解决法律纠纷的同时,又要妥善解决相关当事人的合理诉求,确保所办案件的法律效果、政治效果和社会效果的统一,为构建和谐社会作出贡献。
第二、立足办案原则。检察机关开展检调对接必须坚持以办案为中心,这是检察工作的立身之本,任何时候都不能改变。事实上,坚持以办案为中心和发挥检察权的能动性两者并不矛盾,立足办案绝不是淡化检察职能,而是要解决好方法和策略问题。只有更严格地坚持有案必办、依法严办、高质量高标准办案的工作原则,检察机关才有发挥检察权能动性的立足点和工作基础,检察工作服务社会经济发展大局、有效防范和化解社会矛盾才不会沦为一句空话。
第三、尊重实际原则。近年来,在能动、创新的口号下,全国各地检察机关为充分发挥自身的能动性,探索出许多创新性工作方法与机制,检调对接就是其中行之有效的一种,但频繁和持续的创新活动有时也难免会出现急于求成、程式化、模式化倾向。因而,检察机关在追求能动创新的过程中,一要避免落入俗套,为能动而能动,最后陷入标新立异或越俎代庖的尴尬泥淖。二要深入分析当下中国社会的基本国情及当地社会发展的具体情况,掌握社会结构和管理模式的新变化、新特点,在社会改革的大背景下寻找检调对接工作的能动切入点。③
四、能动检察视野下检调对接的具体做法:
  第一、全面实行涉检信访信息畅通制度。
  一是主动与人民调解对接。一方面,全体检察干警坚持定期或不定期到居委会、村委会参与接访工作,实行挂牌接待。遇有涉及检察机关职能的来访,做到随时到场接待;另一方面,对居委会、村委会因群众集体访等需要公、检、法等多个部门集中接待的,检察干警随叫随到。在接访过程中,对属于检察机关管辖的各类涉检信访案件,能当场解决的当场解决,不能当场解决的,及时自办或转办,力争尽快解决。对不属于检察机关管辖的,不是一推了之,而是认真解释,准确分流;二是整合资源,形成信息共享的共同化解社会矛盾的合力。依托社会矛盾纠纷大调解体系,建立派出所、司法所、检察院、法院、乡(镇)政府的联络员联系制度,互通信访情况,分析突出难题,共商停诉息访对策,促使不少涉检类社会矛盾早发现、早议事、早化解,从而有效减少和预防涉检环节的越级上访和集体上访事件的发生。④
  第二、积极主动推进轻微刑事案件和解制度。
  一是要规范运作,设置轻微刑事案件调解前置程序。在刑事司法实践中,交通肇事、故意伤害等轻微刑事案件占一定的比例,其不同于严重危害社会的刑事犯罪案件,如果采用传统的思维方式处理该类案件,结果往往是加害方判刑,受害方民事权益得不到真正实现,从而形成两败俱伤的局面。以恢复性司法的理念为指导,立足实践,在办理有被害人的轻微刑事案件时设置调解前置程序,将所涉民事赔偿部分纳入“大调解”机制,积极探索刑事和解制度,从而有机地将诉讼调解与社会调解相结合,在切实保障案件双方当事人合法权益的同时,努力修复各种受损害的社会关系。二是要明确轻微刑事案件和解范围,坚持调解自愿原则。为体现“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主,惩罚为辅”的原则,对符合条件的未成年人犯罪案件,要综合考察未成年犯罪嫌疑人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及有无帮教条件等因素,尽可能地适用轻缓刑事政策。对纳入检调对接的轻微刑事案件,要坚持合法调解和当事人自愿调解原则,无论在审查批捕阶段还是在审查起诉阶段,承办人都要就案件中的民事赔偿问题,及时向当事人征求是否同意调解的意见,对当事人同意调解并达成调解协议的,检察机关要监督履约过程,协调处理当事人履约过程中出现的新情况新矛盾,全方位实现“检调对接”工作的目标。
  第三、积极探索民行案件和解息诉制度
转变长期以来民行检察工作片面关注法律效果、偏重“抗诉成功率”的执法理念,充分运用能动检察理论,将与群众利益有着密切关系的民行申诉案件的和解息诉工作摆上重要位置。在受理民事案件抗诉申请时,根据案件原审法庭质证辩论情况,就法院在事实认定、证据采纳、审理程序和法律适用四个方面可组织双方听证。首先,承办人初步审查后认为不符合提请抗诉条件的,暂不作出不提请抗诉决定。承办人须就申诉意见中不能确认的事实、证据和法律适用向申诉人作出说明或者解释,要求其对说明不力的部分加以补充;其次,申诉人补充意见经审查后,仍无法成就抗诉条件的,要组织双方进行听证,承办人引导双方以申诉意见范围内的争点进行对抗。通过该程序,使得申诉人和被申诉人有机会重新理性地评判申诉人的诉求,寻求双方进行和解的机会。

注释:
①林斌 :“浅析在检察机关建立检调对接工作机制的探析”
②姜小川:“检察权的配置要体现能动性要求”,载《检察日报》,2012年1月9日第3版
③魏干 : “社会转型时期能动检察的探索与思考”,载民主与法制网2011年10月17日
④邹碧华:“能动司法的边界”, 载中国平安网2012年1月5日


作者:粘国魁 济阳县检察院