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论被执行人的义务/杨东

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 15:27:38  浏览:9237   来源:法律资料网
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论被执行人的义务

杨 东


论文提要:本文从执行实践出发,对在民事执行程序中被执行人承担的义务作了系统的分析,以期对法院民事执行工作有所帮助,并使处于被执行人地位的当事人明确自己的义务承担。
全文共7044字。



被执行人,是指没有按期履行生效法律文书确定的义务,由权利人申请或有关机关移送,在民事执行程序中承担义务的一方当事人。被执行人,有时又被称作被申请执行人,是因为权利人的申请而进入执行案件的义务人。有些执行案件,如刑事罚金、支付诉讼费案件,权利人为国家,国家没有申请,是由国家机关直接移送立案执行的。所以,被申请执行人不能涵盖所有的执行案件情况,下文也仅用被执行人一词。因刑事判决、裁定中的财产部分、行政执行案件,与民事债务的执行有所不同,本文仅指纯民事债务案件的执行。
法律文书已经生效,并确认被执行人应当按期履行义务,只要被执行人没有按期全部履行义务,权利人就可以向有管辖权的人民法院申请执行。由人民法院强制执行,说明私人之间的纠纷由国家机器来处理,使用了公权力。在公权力的干涉之下,被执行人必然承担了相当多的义务,并且在违反义务的时候将受到国家机关的法律制裁。出于保障公民基本权利、保护人权的需要及趋势,法律又规定了许多被执行人在执行程序中所享有的权利。限于篇幅,本文仅对被执行人在执行程序中的义务负担作详细论述。
一、执行立案之前的义务。
(一)给予权利人必要配合。执行立案之前被执行人的义务又可以称之为消极履行生效法律文书确定的义务。执行立案之后才有申请执行人与被执行人,但在执行立案之前,负有义务一方当事人就已经被生效法律文书确认应承担相应的义务。被执行人可以积极履行义务,如果其积极履行义务,并按期履行全部义务的,权利人也就不会到法院申请执行了。所以,积极履行义务不是被执行人应当承担的义务,被执行人承担的是消极履行义务,也就是在权利人追讨债务的时候,给予必要的配合。被执行人如果没有在权利人追讨时给予必要配合,拒不还款或拒而不见,其承担的后果是经权利人的申请,由国家机关采用公权力来追讨。一进入执行程序,被执行人则应当承担必要的执行费以及执行中实际支出的费用。这些负担,都是公权力介入的后果,也是被执行人不履行上述义务所应承担的后果。
(二)不得积极采取转移财产等行为。如果被执行人在法律文书生效以后,执行立案之前,“隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产”(以下简称转移财产等行为),致使判决、裁定无法执行的,人民法院可以追究被执行人拒不履行判决、裁定的法律责任。上述转移财产等行为的认定,不同国家机关的规定并不一致。《全国人民代表大会常务委员会关于第三百一时三条的解释》第(一)项“被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产,致使判决、裁定无法执行的”,并没有指出上述行为是在执行立案以后。在对该条理解上,有观点认为转移财产等行为是指发生在执行立案之后,因为只有进入执行程序才存在被执行人。在执行立案之前,只有权利人与义务人,并无被执行人。所以上述解释中,当事人转移财产的时间应为执行立案之后。本人持不同意见。判决、裁定生效以后,当事人双方的权利义务已经明确,即使权利人暂时没有向国家机关申请强制执行,义务人对于其积极转移财产等行为的后果是清楚的,其就是要造成执行不能的现象。所以从上述立法解释的目的考虑,立法者肯定不是告诉大家,执行立案之后不可以有上述转移财产等行为,但在判决、裁定生效以后、执行立案之前可以积极采取上述行为的。如果是这样的话,义务人必然是在判决、裁定生效之后,尽量与权利人周旋、拖延执行,并用各种花言巧语获得权利人的信任,同时义务人却肆无忌惮的转移财产,且不会被追究责任。立法者作出上述解释的目的,是要严厉打击拒不履行义务的当事人。被执行人积极转移财产等行为不管是在执行立案之前还是执行立案之后,均应当作为“有能力执行而拒不执行、情节严重”的情形被追究刑事责任。《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款,“在人民法院发出执行通知以后,……致使判决、裁定无法执行的”。上述司法解释要求被执行人的行为发生在人民法院发出执行通知以后,显然与立法解释相冲突。因全国人大常委会的立法解释于2002年作出,最高人民法院的司法解释于1998年作出,依据后法优于先法、上位法优于下位法的原理,应当适用全国人大常委会的立法解释。
再进一步考虑,如果在判决、裁定已经制作,但还没有发生法律效力的时候,义务人采取了上述一系列转移财产的行为,是否需要追究其责任呢?最高人民法院的同一个司法解释第一条,“刑法第一百一十三条规定的‘人民法院的判决、裁定’是指人民法院依法作出的,具有执行内容并已经发生法律效力的判决、裁定”。该司法解释明确说明,追加被执行人拒不履行判决、裁定责任的前提是判决、裁定已经生效,判决、裁定没有生效,当事人的权利义务尚未确定的时候,当事人的行为不应作为日后追究责任的证据。本人认为,这一阶段义务人转移财产等行为仍有追究刑事责任的必要。例如,一审判决书已经送达双方当事人,判决书确认的胜诉方自然等待判决生效,作为败诉方的义务人,其既可以向上级人民法院提出上诉,也可以承受败诉的结果。当然,义务人更可以在上诉期内(此时判决未发生法律效力)积极转移财产。或者,一面向法院提交上诉材料,在财产全部转移之后撤回上诉。对于大部分权利义务关系明确的案件,义务人完全可以采取上述办法逃避法律的制裁。所以,不应将被执行人的上述行为限定为判决、裁定生效以后。且最高人民法院的司法解释只是说追究被执行人责任所依据的判决、裁定必须已经生效,但并没有说被执行人的转移财产行为也必须发生在判决、裁定发生法律效力之后。既然全国人大常委会的立法解释没有限定被执行人转移财产等行为发生的时间,为了最大限度的保障权利人的合法权益,有必要追究义务人在判决、裁定生效以前的各种转移财产等行为。
被执行人转移财产等行为如果发生在判决、裁定生效以前也可以追究刑事责任的话,就必须对上述承担刑事责任的行为规定一个发生的最早时刻,早于这一时刻,被执行人的转移财产行为不应当被追究刑事责任。(当然,民事责任还是有的。权利人可以行使撤销权。)本人认为,被执行人在诉讼中,随时会预料到败诉的后果,也可能在诉讼中、判决书、裁定书未制作发出之前就开始转移财产的行为,其后果同样是将之前的有能力履行义务,变为执行中的无法履行。其实质仍然是有能力执行,而拒不执行的行为。要追究被执行人的刑事责任,必须是满足了犯罪的构成要件。所以,必须满足被执行人主观上有转移财产的故意,客观上有转移财产的行为,并造成执行不能的后果。要有转移财产的故意,必须是被执行人知道有权利人在运用公权力向其追讨欠债。而被执行人获悉上述情况的最早时间,一般是在收到法院的应诉通知书后。所以,本人认为,应将被执行人转移财产行为的时刻设立在收取法院的应诉通知书等法律文书之后。在此之后,在执行案件中债务清偿完毕前,被执行人转移财产等行为,如果造成执行不能的后果,均应当追究其刑事责任。对于公告送达应诉通知书而缺席判决的义务人,因为其无法收取上述文书,则应当将上述收取应诉通知书等法律文书的时间变更为有证据证实其获悉权利人运用公权力追讨债务的时间。
二、执行立案之后的义务
(一)消极配合执行义务。消极配合执行,指被执行人没有积极采取抗拒执行的行为。(1)在执行中,被执行人为抗拒执行,经常会采取转移财产等行为。被执行人要履行消极配合执行义务,就不得采取转移财产等行为。如果被执行人出现上述行为,则将被认定为严重妨害执行而被追究刑事责任。被执行人转移财产等行为的认定以及责任承担在此不作论述。(2)除了转移财产,被执行人经常采取的方法是隐瞒经常居住地,造成执行中下落不明的假象,让执行人员无法找到被执行人。被执行人在诉讼中留一个家人、亲戚或朋友地址来作为收文地址,而一旦生效的判决、裁定对其不利,被执行人往往就不再使用上述地址收取文书,并让上述地址的住户隐瞒其去向,同时更换手机等联系方式。这是本人在执行工作中经常遇到的情形。对于上述情况,也属于被执行人违反了消极配合执行义务的行为,也必然会承受相应的后果。审判过程中正常使用的收文地址、联系地址、联系电话,如果在判决、裁定生效以后发生变化,被执行人没有主动联系权利人或审判法院的话,可将上述行为作为被执行人拒不履行判决、裁定的一个情节,并给予罚款、拘留等处罚,情节严重的,可以追究刑事责任。当然,在立法及解释中并无相关规定,类似规定仅见于各地公检法的联合发文,尚不具备法律效力。建议立法机关对此加以完善。
(二)及时报告财产状况义务。修改后的《民事诉讼法》第二百一十七条规定,“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产状况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位主要负责人或者直接责任人予以罚款、拘留。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第28条,“…被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。”上述立法及司法解释均明确了被执行人申报财产的义务,因为是“应当”,所以是被执行人的积极义务。被执行人不履行申报财产义务的话,将受到罚款、拘留的制裁。依据部分地方公检法的联合发文,情节严重的可以追究刑事责任。司法解释仅要求被执行人申报财产,修改后的民诉法则明确要求被执行人申报当前及收到执行通知之日前一年的财产情况。执行实践中,应适用修改后民事诉讼法的规定。这里存在的问题是,如果被执行人故意让自己“下落不明”,无法收到执行通知的情况,被执行人是否需要申报财产呢,或者说是否需要申报一年以前的财产状况呢?本人认为,立法机关专门在修改民诉法的过程中加上被执行人申报财产的规定,并明确要求被执行人申报收到执行通知之日前一年的财产情况,其目的就是要被执行人真正履行如实向执行法院报告财产的义务。如果被执行人故意不收取执行通知,就可以不履行申报财产义务,那就等于配合执行的义务会多于不配合执行的义务,这肯定不是立法者想要达到的目的。立法者的原意,应当是要求被执行人报告当前以及其知悉法院强制执行立案之日前一年的财产情况。只不过立法者已经习惯了立案执行后,执行法院就应发一个执行通知给被执行人,被执行人自然是在收到执行通知后报告当前以及之前一年的财产情况。立法的不周延性在此又有体现。许多情况下,是无法让被执行人直接收取执行通知的。被执行人故意不留下收文地址、联系方式。法院前往其经常居住地送达时,其同住成年家属往往表示被执行人不在此居住,无法将文书转达,于是立法者所设计的所谓由被执行人同住家属签收文书的送达方式就无法适用了。在无法调查到被执行人的经常居住地的情况下,法院如果强行将文书送达被执行人的户籍地或身份证登记地,也存在很大问题。被执行人如果常年在外地工作生活,其户籍地或身份证登记地往往无法收取文书,或者上述地址根本就无人收取文书,或者上述地址早已不复存在。此时,法院还可以公告送达。可是公告送达情况下,如何让被执行人报告“之日前一年”的财产情况。既然立法的目的是要被执行人获悉法院执行立案后履行申报财产义务,所以上述规定中的“收到执行通知之日”应该理解为被执行人收到执行通知之日或有证据证实被执行人获悉法院立案强制执行之日。
修改后民事诉讼法不但要求被执行人报告财产情况,而且并未规定报告的前提是法院要求其申报财产,所以,被执行人的上述报告财产义务是一项积极义务,其条件就是没有按照法院在执行通知中所确定的期限履行义务。因而,要求被执行人申报财产,不是法院在执行工作中必须向被执行人明确的事项,被执行人在执行中申报财产,是其未能按法院执行通知履行义务的必然附加义务,无需法院在执行通知中或其他文书中列明。也就是说,即使法院发了执行通知书,而没有在执行通知或其他文书中要求被执行人申报财产,被执行人仍应当及时向法院报告财产状况。如果被执行人没有申报的,法院就可以根据情节轻重给予被执行人罚款、拘留的制裁。同时,也说明,法院在执行工作中,可以明确要求被执行人申报财产,也可以不用明确要求被执行人申报财产。但法院每次明确要求被执行人申报财产的时候,被执行人均必须在指定时间内向法院书面申报财产情况,否则将承担民事制裁。
(三)行为限制义务。被执行人在执行中如果未能及时履行义务,人民法院因执行工作的需要,经常会明确要求被执行人限制一系列行为或必须履行一些行为。《执行规定》第29条,法院因调查需要,可以传唤被执行人或其法定代表人、主要负责人到庭,被执行人或其法定代表人、主要负责人必须到庭接受调查。如果经传唤两次拒不到庭的,法院可以拘传。被执行人在没有履行义务的情况下,法院可以明确要求被执行人限制消费,限制工商业活动。法院可以责令禁止被执行人进行各种高消费、禁止从事招标、注册、借贷等工商业活动。高消费的标准,应以超出当地一般居民生活水平为准,不得以被执行人之前的生活水平为准。被执行人没有履行义务的,法院可以通知有关单位限制其出境。上述一系列措施,均对被执行人的人身自由起到了一定的限制,这均是被执行人未能履行义务情况下需承担的义务。如果被执行人违反了上述义务,将被处以拘传、罚款、拘留,甚至追究刑事责任的制裁。
(四)承担执行措施造成的必要损失。1、强制措施造成的损失。被执行人未能按期履行义务情况下,法院就会采取强制执行措施来促使义务履行。法院的查封、冻结、扣押等强制措施,必然会限制了被执行人财产的正常流转、使用。法院扣押的财产,被执行人完全失去控制,法院冻结的存款、收入,被执行人无法提取。法院查封的设备、房产、土地、车辆,被执行人无法办理担保、过户等事项。对处于商业、民事活动中的被执行人来讲,法院的上述强制执行措施,必然会影响到其财产的价值变现、影响到财产的正常使用。而这些,是被执行人必须承受的损失。即使因法院查封而无法办理抵押或出让手续,而使被执行人在与他人合同中遭受巨大损失,被执行人也只能自食其果。法院查封的房产,被执行人如果事后用于出租,即使法院的查封为档案查封,法院也可以不必保护在查封之后的租赁关系。法院查封已经出租的房屋、厂房,可以在现场张贴公告、封条,即便上述行为给租户造成损失,该损失也只能由被执行人去承担。法院在执行中实际支出的费用,被执行人需承担,执行申请费用被执行人需承担。法院为快速变现财产价值,财产的拍卖价可能远小于商业拍卖的拍卖价,上述价差被执行人必须承受。
2、信用损失。被执行人未能履行义务的,法院可以要求有关部门将该情况录入征信系统,或可以通过媒体公布不履行义务的信息,或者在被执行人活动处所、居住地公告被执行人欠债情况或法院查封、变卖、扣押被执行人财产等情况。上述种种措施,均会对被执行人的信用产生影响,而该损失也只能由被执行人自行承担。
3、支付延期履行利息、迟延履行金的义务。《民事诉讼法》第二百二十九条规定,“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。”《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第293条,“被执行人迟延履行的,迟延履行期间的利息或迟延履行金自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满的次日起计算”。第294条,“民事诉讼法第二百三十二条(修改后应为二百二十九条)规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息,是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍”。第295条,“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的,无论是否已给申请执行人造成损失,都应当支付迟延履行金。已经造成损失的,双倍补偿申请执行人已经受到的损失;没有造成损失的,迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定”。
上述规定明确要求被执行人在未按期履行义务的情况下,应当支付迟延履行利息或迟延履行金。迟延履行金,有损失的双倍补偿损失,无损失的由法院决定。存在的问题是损失的确定可能有不少困难,由法院根据案情决定迟延履行金的数额也不具备操作性。迟延履行利息,要求被执行人支付银行同期贷款最高利息计付的债务上增加一倍。因为被执行人所要支付的是是银行同期贷款利息,是迟延履行还款的贷款利息,又是上述利息中的最高利息,还是最高利息的双倍,况且又有可能是在生效法院文书已经计付利息的基础上,以生效法律文书所计算的本息合计为本金计算该迟延履行利息,所以,被执行人所要承担的利息有可能是远远高于正常利息的。本人在执行实践中所遇到的最高的情形是正常贷款利息的8倍。上述利息如果申请人分文不让的话,有些执行标的大一点的案子,可能被执行人倾家荡产也无法在有生之年还清。而上述重而又重的迟延履行利息,是国家对被执行人作出的法律上负面评价,是被执行人应当承受的必要损失。当然,被执行人也可以减少上述损失,那就是尽快履行义务,并征得申请人的谅解,以期申请人能够减免迟延履行利息。
综上,被执行人的地位是义务繁重的,被执行人所受到的限制是全方位的。希望我们的执行人员能够利用法律所赋予的执行手段,促使被执行人履行义务;也希望广大的被执行人认识到自身所将会受到的限制以及遭受的损失,积极早日履行义务,以减轻损失;更希望更广大的义务人更早日履行义务,以使自己远离被执行人这一角色。

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  内容提要:法律监督能力是检察机关的核心能力。检察机关刑法适用专业能力不足,已经成为制约检察事业创新发展的瓶颈。刑法应用学是一门科学,是一门专业,检察专业化建设,要始终坚持以刑法应用学为重点,建立激励机制和专门的培训机制,培养专家型的人才,适应检察事业发展的需要。专业化不是专门化,金融检察专业化不能离开刑法应用学这个重点,这是当前检察机关面临的主要矛盾使然,不以人的意志为转移。

  关键词:专业化建设 刑法应用学 专业能力 金融检察 专门化


  检察专业化建设是检察工作本质特征的要求,是维护司法公正,提高诉讼效率的必然选择,是依法治国、构建现代诉讼制度的需要。高检院审时度势,近日下发了《关于加强和改进新形势下检察队伍建设的意见》,强调队伍建设要努力提升检察法律监督能力,大力加强检察人员专业化、检察官专业化、办案组织专业化建设,加快检察专业化建设发展步伐。
  
  检察专业化建设,宗旨就是要提升检察机关的核心能力。从宏观方面来说,宪法明确了检察机关是国家的法律监督机关,这就意味着法律监督能力是检察机关的核心能力。从微观方面来说,检察机关的职能就是围绕着适用刑法和诉讼监督进行配置的,检察机关的核心能力就是准确适用刑法办理刑事案件,同时对三大诉讼进行法律监督的能力。弄明白了问题的本质,准确把握检察专业化建设的内涵,才能确定努力的目标和前进的方向。
  
  检察法律监督能力与客观形势要求不相适应。我国经济社会迅速发展,客观要求检察机关提升法律监督能力,与时俱进地履行自己的职责,更好地服务于发展大局。可是,今后相当长的一段时间内,检察机关将面对法律监督能力不足的现实,尤其是刑法应用方面的能力不足,不能满足检察实践的需要,成为制约检察事业向前发展的瓶颈。检察机关选择专业化发展道路,加强法律监督能力建设,是检察事业发展的客观要求,也是必由之路。
  
  笔者认为,准确把握罪名及其犯罪构成要件,得心应手地处理形形色色的刑事案件,是检察机关法律监督的核心能力。加强这种核心能力的建设,培养专业化的刑法应用学人才,应是检察专业化建设的重点所在。刑法应用学与刑法学不同,一个案件在刑法学上有不同的看法是正常的,但是,一个案件在刑法应用学上有不同的答案是不正常的,有损司法统一和法律权威。刑法应用学实际上是一门科学,它有自己的独特的内涵、处延和自身的应用规律,具有一个专业的全部要素特征。
  
  遗憾的是,大专院校里只有刑法学专业,尚未有一所大专院校开办了刑法应用学专业,理论上没有给予刑法应用学应有的地位。检察机关进行专业化建设,需要改变思想观念,重新审视检察机关的核心职责及其能力要求,确立刑法应用学就是一门应用学科,相应的工作岗位是专业性的工作岗位的意识,解决好思想观念上的问题。刑法应用学大家都没有学过,只能靠大家走上工作岗位后自己摸索学习和有限的培训。由于种种原因,刑法应用学并没有被大多数同志熟练掌握,突出表现在遇到疑难复杂案件时,刑法适用的专业能力不足,抓不住要害和重点,无所适从。自侦部门在疑难案件罪与非罪,此罪与彼罪的问题上,把握不准是常态,出错概率大;批捕和公诉办案中面对疑难案件,抓不住案件的关键和构成要件要素,思维陷入混乱,模棱两可的情形时有发生,于是就有了反复集体研究,向上级院请示报告,然而上级院的状况几乎差不多,一起案件转了一个大圈,最终仍然是疑难案件。不仅办案的效率低,而且案件质量无法保证。这种情况带有普遍性,是当前检察机关能力建设中需要解决的主要矛盾。
  
  笔者认为刑法应用学作为一门科学,一个专业,其内容至少包括刑法及其释义,立法解释、司法解释和司法性文件,3000个以上的典型案例。如此丰富的内容,检察人员需要长时间地潜心钻研,认真领会。为了增加学习的趣味性,可将刑法理论学习与实际案例研究交叉进行,反复研读刑法要义及相关解释,仔细揣摩典型案例。一边勇于办案应对日常工作,一边想方设法多学多看,坚持不懈地努力十年时间,达到实际办案不得少于300件,典型案例研究不少于3000个的水准,认真做好读书笔记,才能达到检察办案专业化水准,成为一名刑法应用学的专家型人才。一个检察院里面,只要有一个这样的人才,放在关键岗位把关,检察院就有了灵魂。不管是自侦部门的案件,还是公安部门移送的案件,几乎是所有的疑难复杂案件,这种人才都能够做到得心应手,从容应对,大大提高办案效率,节约大量时间,案件质量也获得实质保证。
  
  检察专业化建设,建立健全激励机制不可或缺。必须承认,检察机关内部基本上是吃大锅饭,干多干少一个样,干好干坏一个样;任人唯亲已是习以为常,这些窒息了检察干警学习的积极性和源动力。检察专业化建设,必须破除分配制度上大锅饭机制和用人制度上陋习,要建立健全激励机制,要有制度上的保证。经济上要有看得见,摸得着的实惠;政治上要有前途,有奔头,干警才会有动力有上进心去努力学习,否则,检察专业化建设恐怕很难落到实处。
  
  检察专业化建设,脱产再培训必不可少。笔者花了将八年时间,其中有三年几乎是相当于脱产,完成了前述刑法应用学相关内容的学习,没有大量时间潜心钻研是不够的。笔者建议省级院与高等院校法学院联合开办长期研修班。研修班的学员从全省公开选拔,从每个检察院选出一名基础较好,有一定办案经验的干警,脱产学习四年,全力以赴,完成刑法应用学专业的学习。毕业后,将由法学院授予研究生文凭。他们回到办案岗位,要能够应对疑难复杂案件,准确适用法律,并在全院刑事案件办理中发挥核心作用。
  
  检察专业化建设不是办案专门化。有专业的铁路检察院,有专业的林业检察院,近几年来,上海市人民检察院正在探索金融检察专业化的办案模式,这让人产生的一种印象,检察专业化就是专门办理某个领域中发生的犯罪案件。笔者认为,无论是铁路检察院、林业检察院,还是上海市人民检察院正在摸索的金融检察专业化办案模式,都是针对某一个领域内的犯罪而设立的,将发生在某个领域内的案件由一个单位集中办理。严格来说,这并不是真正意义上的检察专业化,最多算是办案专门化而已。这些案件虽然具有某些共同的特点,但却谈不上成为一个专业,任何一类犯罪都有自己的特点,总不可能都弄成专业化。
  
  检察专业化特指刑事检察专业化,民事行政检察专业化。必须牢牢记住,刑事检察专业化就是指刑法应用要实现专业化,这是检察对外交往的专业基础与检察价值的根本所在。上海市探索金融检察专业化道路,检察干警要立足成为刑法应用方面的专家,而不是成为金融学方面的专家或者金融监管方面的专家。方向搞错了,着力点找不准,必将事倍功半,达不到预期目的。上海市现在搞了个“捕、诉、研、预、民行”一体化办案模式,笔者认为,这种模式不符合专业化发展规律。专业化是客观存在的,需要尊重科学,不以人的意志为转移。专门化不是专业化,专门化可以随心所欲。专门化必须以专业化为基础,要搞好专门化,必须先要实现专业化,唯有如此,专门化才会有生命力,才能真正取得实效。批捕、公诉、研究搞在一起或许还行,将民行和预防也拉进来的话,民行和预防(特别是事前预防)属于另外的专业领域。将多个不同的专业凑在一起挂块牌子,不会有真正的专业化,办案人员没有那么多的精力和能力,应对几个专业方面,效果有限肯定是意料之中的。另外,还有人提出要介入到金融监管领域,甚至长时间到金融部门去挂职,企图涉足其他专业领域。笔者认为检察干警的知识结构和能力结构,不可能做好这件事,手伸得太长,必将露出能力不足的马脚,不仅不利于树立检察权威,相反容易闹出不专业的笑话。
  
  有论者认为金融检察不搞专业化,无法应对金融犯罪案件。这其实是误解,对于刑法应用学专家而言,只需要知道相关金融学方面的基本知识,就能够轻松应对复杂金融犯罪案件的挑战。在金融犯罪中,有少数罪名的理解和相关犯罪构成要件把握,需要金融方面的知识,需要把握好相关行政法规。然而,刑法规范的准确理解与把握,并不苛求高深的专业知识,只需要基本知识就行。因此,少数罪名涉及到金融知识,并不足以成为金融犯罪检察专业化的理由。刑法应用学专家应对操纵证券市场案和内幕交易案等涉及一些专业性知识的复杂案件,简直就是易如反掌,所以,完全不必要将检察人员派到大专院校专门研修金融专业,去金融部门挂职亦应慎重。笔者主张检察办案人员,为了解相关的金融知识和金融行为的流程等,到金融部门和单位进行短期培训和交流学习,建立起制度化的信息交流平台,却是很有必要的,有利于开拓眼界,增长见识。检察人员增长金融知识,只能是锦上添花,是次要矛盾,加强刑法应用学专业能力的培养,才是专业化建设中的重点,是主要矛盾。
  
  综上所述,检察专业化建设,要围绕提升检察机关的法律监督能力为中心,重点是加强刑法应用学专业能力的建设。这是由检察机关的性质决定的,也是全国检察系统当前面临的主要矛盾所使然,不以任何个人的意志为转移。检察机关牢牢抓住这个中心和重心,任何时候都不能偏离,就是抓住了主要矛盾,然后持之以恒地付出努力,必将促进自身的法律监督能力的显著提升,推动检察事业蓬勃发展。
  
  
  
作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

中华人民共和国执业医师法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国执业医师法

中华人民共和国主席令(第五号)


《中华人民共和国执业医师法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第三次会议于1998年6月26日通过,现予公布,自1999年5月1日起施行。


中华人民共和国主席


江泽民


1998年6月26日



中华人民共和国执业医师法



(1998年6月26日第九届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过)











  第一章 总则



  第二章 考试和注册



  第三章 执业规则



  第四章 考核和培训



  第五章 法律责任



  第六章 附则



第一章 总则



  第一条 为了加强医师队伍的建设,提高医师的职业道德和业务素质,保障医师的合法权益,保护人民健康,制定本法。



  第二条 依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格,经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员,适用本法。



  本法所称医师,包括执业医师和执业助理医师。



  第三条 医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平,发扬人道主义精神,履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。



  全社会应当尊重医师。医师依法履行职责,受法律保护。



  第四条 国务院卫生行政部门主管全国的医师工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。



  第五条 国家对在医疗、预防、保健工作中作出贡献的医师,给予奖励。



  第六条 医师的医学专业技术职称和医学专业技术职务的评定、聘任,按照国家有关规定办理。



  第七条 医师可以依法组织和参加医师协会。



第二章 考试和注册



  第八条 国家实行医师资格考试制度。医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试。医师资格统一考试的办法,由国务院卫生行政部门制定。医师资格考试由省级以上人民政府卫生行政部门组织实施。



  第九条 具有下列条件之一的,可以参加执业医师资格考试:



  (一)具有高等学校医学专业本科以上学历,在执业医师指导下,在医疗、预防、保健机构中试用期满一年的;



  (二)取得执业助理医师执业证书后,具有高等学校医学专科学历,在医疗、预防、保健机构中工作满二年的;具有中等专业学校医学专业学历,在医疗、预防、保健机构中工作满五年的。



  第十条 具有高等学校医学专科学历或者中等专业学校医学专业学历,在执业医师指导下,在医疗、预防、保健机构中试用期满一年的,可以参加执业助理医师资格考试。



  第十一条 以师承方式学习传统医学满三年或者经多年实践医术确有专长的,经县级以上人民政府卫生行政部门确定的传统医学专业组织或者医疗、预防、保健机构考核合格并推荐,可以参加执业医师资格或者执业助理医师资格考试。考试的内容和办法由国务院卫生行政部门另行制定。



  第十二条 医师资格考试成绩合格,取得执业医师资格或者执业助理医师资格。



  第十三条 国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的,可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。除有本法第十五条规定的情形外,受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起三十日内准予注册,并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。



  医疗、预防、保健机构可以为本机构中的医师集体办理注册手续。



  第十四条 医师经注册后,可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业,从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书,不得从事医师执业活动。



  第十五条 有下列情形之一的,不予注册:



  (一)不具有完全民事行为能力的;



  (二)因受刑事处罚,自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的;



  (三)受吊销医师执业证书行政处罚,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满二年的;



  (四)有国务院卫生行政部门规定不宜从事医疗、预防、保健业务的其他情形的。



  受理申请的卫生行政部门对不符合条件不予注册的,应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人,并说明理由。申请人有异议的,可以自收到通知之日起十五日内,依法申请复议或者向人民法院提起诉讼。



  第十六条 医师注册后有下列情形之一的,其所在的医疗、预防、保健机构应当在三十日内报告准予注册的卫生行政部门,卫生行政部门应当注销注册,收回医师执业证书:



  (一)死亡或者被宣告失踪的;



  (二)受刑事处罚的;



  (三)受吊销医师执业证书行政处罚的;



  (四)依照本法第三十一条规定暂停执业活动期满,再次考核仍不合格的;



  (五)中止医师执业活动满二年的;



  (六)有国务院卫生行政部门规定不宜从事医疗、预防、保健业务的其他情形的。



  被注销注册的当事人有异议的,可以自收到注销注册通知之日起十五日内,依法申请复议或者向人民法院提起诉讼。



  第十七条 医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的,应当到准予注册的卫生行政部门依照本法第十三条的规定办理变更注册手续。



  第十八条 中止医师执业活动二年以上以及有本法第十五条规定情形消失的,申请重新执业,应当由本法第三十一条规定的机构考核合格,并依照本法第十三条的规定重新注册。



  第十九条 申请个体行医的执业医师,须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年,并按照国家有关规定办理审批手续;未经批准,不得行医。



  县级以上地方人民政府卫生行政部门对个体行医的医师,应当按照国务院卫生行政部门的规定,经常监督检查,凡发现有本法第十六条规定的情形的,应当及时注销注册,收回医师执业证书。



  第二十条 县级以上地方人民政府卫生行政部门应当将准予注册和注销注册的人员名单予以公告,并由省级人民政府卫生行政部门汇总,报国务院卫生行政部门备案。



第三章 执业规则



  第二十一条 医师在执业活动中享有下列权利:



  (一)在注册的执业范围内,进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件,选择合理的医疗、预防、保健方案;



  (二)按照国务院卫生行政部门规定的标准,获得与本人执业活动相当的医疗设备基本条件;



  (三)从事医学研究、学术交流,参加专业学术团体;



  (四)参加专业培训,接受继续医学教育;



  (五)在执业活动中,人格尊严、人身安全不受侵犯;



  (六)获取工资报酬和津贴,享受国家规定的福利待遇;



  (七)对所在机构的医疗、预防、保健工作和卫生行政部门的工作提出意见和建议,依法参与所在机构的民主管理。



  第二十二条 医师在执业活动中履行下列义务:



  (一)遵守法律、法规,遵守技术操作规范;



  (二)树立敬业精神,遵守职业道德,履行医师职责,尽职尽责为患者服务;



  (三)关心、爱护、尊重患者,保护患者的隐私;



  (四)努力钻研业务,更新知识,提高专业技术水平;



  (五)宣传卫生保健知识,对患者进行健康教育。



  第二十三条 医师实施医疗、预防、保健措施,签署有关医学证明文件,必须亲自诊查、调查,并按照规定及时填写医学文书,不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。



  医师不得出具与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学证明文件。



  第二十四条 对急危患者,医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处置。



  第二十五条 医师应当使用经国家有关部门批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械。除正当诊断治疗外,不得使用麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品。



  第二十六条 医师应当如实向患者或者其家属介绍病情,但应注意避免对患者产生不利后果。



  医师进行实验性临床医疗,应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。



  第二十七条 医师不得利用职务之便,索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益。



  第二十八条 遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时,医师应当服从县级以上人民政府卫生行政部门的调遣。



  第二十九条 医师发生医疗事故或者发现传染病疫情时,应当按照有关规定及时向所在机构或者卫生行政部门报告。



  医师发现患者涉嫌伤害事件或者非正常死亡时,应当按照有关规定向有关部门报告。



  第三十条 执业助理医师应当在执业医师的指导下,在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。在乡、民族乡、镇的医疗、预防、保健机构中工作的执业助理医师,可以根据医疗诊治的情况和需要,独立从事一般的执业活动。



第四章 考核和培训



  第三十一条 受县级以上人民政府卫生行政部门委托的机构或者组织应当按照医师执业标准,对医师的业务水平、工作成绩和职业道德状况进行定期考核。对医师的考核结果,考核机构应当报告准予注册的卫生行政部门备案。



  对考核不合格的医师,县级以上人民政府卫生行政部门可以责令其暂停执业活动三个月至六个月,并接受培训和继续医学教育。暂停执业活动期满,再次进行考核,对考核合格的,允许其继续执业;对考核不合格的,由县级以上人民政府卫生行政部门注销注册,收回医师执业证书。



  第三十二条 县级以上人民政府卫生行政部门负责指导、检查和监督医师考核工作。



  第三十三条 医师有下列情形之一的,县级以上人民政府卫生行政部门应当给予表彰或者奖励:



  (一)在执业活动中,医德高尚,事迹突出的;



  (二)对医学专业技术有重大突破,作出显著贡献的;



  (三)遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时,救死扶伤、抢救诊疗表现突出的;



  (四)长期在边远贫困地区、少数民族地区条件艰苦的基层单位努力工作的;



  (五)国务院卫生行政部门规定应当予以表彰或者奖励的其他情形的。



  第三十四条 县级以上人民政府卫生行政部门应当制定医师培训计划,对医师进行多种形式的培训,为医师接受继续医学教育提供条件。



  县级以上人民政府卫生行政部门应当采取有力措施,对在农村和少数民族地区从事医疗、预防、保健业务的医务人员实施培训。



  第三十五条 医疗、预防、保健机构应当按照规定和计划保证本机构医师的培训和继续医学教育。



  县级以上人民政府卫生行政部门委托的承担医师考核任务的医疗卫生机构,应当为医师的培训和接受继续医学教育提供和创造条件。



第五章 法律责任



  第三十六条 以不正当手段取得医师执业证书的,由发给证书的卫生行政部门予以吊销;对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。



  第三十七条 医师在执业活动中,违反本法规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动;情节严重的,吊销其执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:



  (一)违反卫生行政规章制度或者技术操作规范,造成严重后果的;



  (二)由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治,造成严重后果的;



  (三)造成医疗责任事故的;



  (四)未经亲自诊查、调查,签署诊断、治疗、流行病学等证明文件或者有关出生、死亡等证明文件的;



  (五)隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的;



  (六)使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的;



  (七)不按照规定使用麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品的;



  (八)未经患者或者其家属同意,对患者进行实验性临床医疗的;



  (九)泄露患者隐私,造成严重后果的;



  (十)利用职务之便,索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的;



  (十一)发生自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故以及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时,不服从卫生行政部门调遣的;



  (十二)发生医疗事故或者发现传染病疫情,患者涉嫌伤害事件或者非正常死亡,不按照规定报告的。



  第三十八条 医师在医疗、预防、保健工作中造成事故的,依照法律或者国家有关规定处理。



  第三十九条 未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



  第四十条 阻碍医师依法执业,侮辱、诽谤、威胁、殴打医师或者侵犯医师人身自由、干扰医师正常工作、生活的,依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



  第四十一条 医疗、预防、保健机构未依照本法第十六条的规定履行报告职责,导致严重后果的,由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告;并对该机构的行政负责人依法给予行政处分。



  第四十二条 卫生行政部门工作人员或者医疗、预防、保健机构工作人员违反本法有关规定,弄虚作假、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第六章 附则



  第四十三条 本法颁布之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员,由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定,取得相应的医师资格。其中在医疗、预防、保健机构中从事医疗、预防、保健业务的医务人员,依照本法规定的条件,由所在机构集体核报县级以上人民政府卫生行政部门,予以注册并发给医师执业证书。具体办法由国务院卫生行政部门会同国务院人事行政部门制定。



  第四十四条 计划生育技术服务机构中的医师,适用本法。



  第四十五条 在乡村医疗卫生机构中向村民提供预防、保健和一般医疗服务的乡村医生,符合本法有关规定的,可以依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格;不具备本法规定的执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生,由国务院另行制定管理办法。



  第四十六条 军队医师执行本法的实施办法,由国务院、中央军事委员会依据本法的原则制定。



  第四十七条 境外人员在中国境内申请医师考试、注册、执业或者从事临床示教、临床研究等活动的,按照国家有关规定办理。



  第四十八条 本法自1999年5月1日起施行。