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对社会主义法治理念中公平正义的探究和思考/蔡武

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 11:37:12  浏览:8428   来源:法律资料网
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对社会主义法治理念中公平正义的探究和思考

江西省奉新县人民法院 蔡 武

作者简介:蔡武,男,1976年12月出生于江西省丰城市,原在江西省丰城市律师事务所工作,现工作于奉新县人民法院,在法院期间先后从事过执行、行政审判、民事审判等工作。系中华哲学会会员,法律硕士(JM)在读,先后写过多篇理论性学术论文。

[论文提要]
我国当前的“公平正义”就是社会各方面的利益关系得到妥善协调,人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理,社会公平和正义得到切实维护和实现”。公平正义是衡量一个国家和社会文明发展的标准,也是我国构建社会主义和谐社会的重要特征之一。满足公民对社会公平正义的要求,提升公民的幸福感和满意度,必须具备较高的经济发展水平和较好的物质条件。而制度是实现社会公平正义的根本保证。建立和谐社会是全体人民的共同目标,更应当是司法工作的价值体现,社会公平和正义落实到司法机制上就是要保证司法和谐。我国社会主义法治理念建设已具备了很好的制度条件和思想条件:我国进行社会主义法治建设已经在制度上形成了比较完备的法律和比较系统的法律体系,建立起了一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍,并且有了健全的律师制度;人们在思想上已普遍对法律形成了法律至上、权利平等、权力制约、权利本位的法律思想。社会主义法治理念基本内涵中的公平正义作为社会主义法治的价值追求在一定程度上决定和影响着司法和谐的构建及其进程。由此,从我国目前社会实际和司法实际出发,探究一下社会主义法治理念中公平正义的深刻内涵。
[以下正文]
一、公平正义的表述
公平正义是一个恒古至今讨论不息的主题,是人类进入文明社会以来,为解决各类社会冲突而追求或持有的一种法律理想和法律评价。正义在中文中指语言文字上的恰当与正确,或对某种理论或学说的纠偏和匡正。比如我国唐朝有《五经正义》、《史记正义》。公平与正义合成一个词,叫做公正。20世纪70年代美国著名政治哲学家约翰.罗尔斯的《正义论》从公平正义入手,全面系深刻地论证了自由与公平、个人与国家、机会与结果等广泛的社会政治问题,力图为现代西方社会重建“公平正义”的道德基础。公平正义既是构建合法社会的理论基础,也是构建道德体系的理论基础。它广泛渗透在哲学、政治经济学和伦理学中,自古至今,历久常新,成为哲学家、思想家探究的根本问题。公平是指按照一定的社会标准(如道德、法律、政策等)及正当的程序合理地待人处事,是制度、系统、重要活动的重要道德品质。正义则是公正的理念,包括社会、政治和法律上的正义等。公平正义是每一个现代社会孜孜以求的理想和目标,因此,许多国家都在尽可能加大公共服务和社会保障力度的同时,高度重视机会和过程的公平。构筑一个公平正义的社会,需要全社会进行长期努力,要提高全体公民的文化、道德、法制等方面的素质,使人们有渴求公平正义的意识、参与公平正义的能力和依法追求公平正义的行为。
何谓公平正义,在近现代理论史上有着很不相同的理解。马克思认为诸如“公正”、“平等权利”等一类观念,都是从经济关系中产生出来的。处在不同经济地位上的人,对特定利益格局是否公正会有不同的判断。在《哥达纲领批判》中马克思对此表达的尢为清楚。马克思强调要从经济关系出发来看待包括“公正”在内的观念。而罗尔斯从设想的“无知之幕(veil of ignorance)”即人都处在“无知的面纱”中的“原初状态”(类似于“自然状态”)出发,推出公平正义的两条根本原则。第一条是自由原则:“每个人都在最大程度上平等地享有和其他人相当的基本的自由权利。”第二条为差别原则:“社会和经济的不平等被调解,使得人们有理由指望它们对每个人都有利;并且它们所设置的职务和岗位对所有人开放”。可见,平等地享有自由权利,是罗尔斯正义论的首要原则。差别原则是建立在自由原则基础上的,是从属于自由原则的。只有在贯彻自由原则的前提下,才能贯彻差别原则,决不能以牺牲前者来满足后者。
我国法治理念中的公平正义,是指社会成员能够按照法律规定的方式公平地实现权利和义务,并受到法律的保护。我国坚持以维护、实现、发展最广大人民群众的根本利益为宗旨的公平正义。法律职业人员必须秉公执法、维护公益、摒弃邪恶、弘扬正气、克服己欲、排除私利、坚持合理合法原则、平等对待原则、及时高效原则、程序公正原则、维护社会的公平正义。就当代中国而言,公平正义在构建社会主义司法和谐的进程中处于十分关键和基础的地位。这就要求在司法当中,应当坚持宪法至上和法制统一原则,对各种利益关系进行公平处理和规范,实现社会公平正义。

二、我国当前所存在的社会公平与正义问题:
我国长期以来实行的城乡二元化体制是社会不公平产生的根本的原因。由于城乡分割格局的长期存在,农民工进城务工普遍面临着待遇偏低、劳动时间过长、工作环境恶劣、社会保障不全、合法权益屡被侵犯等不公平不公正的待遇,农民工虽身在城市,却多为“过客”,无法享有应有的公正待遇。我国社会保障体系的不完善,是造成社会不公平的另一重大原因。社会保障体系包括社会救助、社会保险、社会福利、优抚安置和住房保障等等,我国目前社会保障休系所存在的问题主要是其覆盖面较窄,失业保险、低收入阶层和社会弱势群体的基本生活保障制度相对滞后,社会统筹层次低,且标准不统一。法律在一定程度上的缺位,以及司法上存在的不规范行为和司法的腐败是造成社会不公平正义的又一重大因素。近几年来,“群体性事件”频乃发生,究其原因主要是没有均衡社会各阶层的利益,弱势群体的利益诉求通道不甚通畅,司法保障机制的无法实现,公平正义还停留在纸上。市场本身的不完善和其自身缺陷,造成初级分配许多不合理的差距。随着市场经济的深入发展,市场本身的不完善和市场自身的缺陷问题逐渐显露出来。中国的收入差距越来越悬殊的基本根源是市场体制不完善的结果,让我们的社会公平与正义失去了其应有的经济和政治基础。诸如此类,使得我国目前在公平正义的实现上存在如下主要问题:
第一,受国内需求严重影响,贫富差距不断拉大的问题成为长期制约我国经济增长的瓶颈。低收入群体和社会保障体系存在很大程度上脱节,这使得在社会分化过程中产生的一系列问题在社会公平正义面前显得与我国社会体制格格不入。
第二,在社会CPI急速高涨的情况下,工作和生产效率、失业问题随之而来,资源分配极为不公,使相当一部分资得源不到利用,影响宏观资源配置效率。
第三,中国教育的城乡差异、区域差异明显,基础教育与高等教育资源比例严重失衡,这些不公平不正义因素的存在不利于社会成员人力资本的整体提升。现行的医疗体制中因身份或户籍等的不同所造成的不公平现象屡见不鲜,与我国宪法和法律的规定相去甚远。
三、现代社会公平正义主要内涵
公平正义是一个历史范畴,在不同的历史时期、不同的社会形态下体现出不同的时代内涵和特征。公平正义作为社会主义和谐社会的重要内容和特征,有着特定的时代内涵:
第一,权利义务公正。公平正义首先意味着社会主体要在权利义务上公正,它承认并保证社会主体具有平等的生存和发展权,并应履行与之相对应的义务。也就是要求社会制度的(或非制度的)安排给每个社会主体的生存和发展的机会应是公正平等的,它要求劳动、受教育、择业等的权利和机会不能受出身、种族、性别以及资源占拥状况等因素的限制和影响,同时对应的与之相适应的义务也应相应对等。
第二,机会公正。社会主体参与社会活动,要求确保机会均等,这是实现权利义务公正的前提。机会公正从有利于挖掘、发挥出每个人的潜能的要求来看,意味着要满足人的不同层次需要和不同层次不同人的需要,是一种立体网络型的公正平等。它不但要求社会多提供机会,而且要求社会制度要保证所提供的机会是公正均等的。
第三,程序公正。社会主体参与社会活动,要求程序应当是公正的,只有这样,才能实现机会公正和权利义务公正,才能保证效益的提高和增长。也就说政府不仅要保证在制度和程序面前所有社会主体一律公正平等,还要保证社会主体享有公正平等的程序。
第四,效益公正。在市场经济中,公平正义要以效益为前提和基础的。也就是说,社会公平正义观念是要以整个社会的发展为出发点和落脚点的,即必须与效益联在一起。抛开效益而言的发展和公正,显然是没有意义的。一方面,效益决定公平正义,效益的水平决定社会公平正义的程度。另一方面,效益又来源于公平正义,没有公平正义就难以有效益。这样,就自然形成了市场经济的一种新的公平正义理念———效益公正(实质上就是竞争公正和发展公正),是对整个社会而言的公正,是社会进步和发展的基石。
第五,资源分配公正。在当代,人们通常是以社会资源(包括物质和精神两方面的资源)的分配合理与否作为评判社会公平正义程度的直接依据,这样,资源分配公正就成为社会公平正义的根本内涵和终极层次。分配公正与否,不仅关系到效益的高低,而且对社会制度的变革、社会秩序的稳定和维护也起着决定性作用。实现资源分配上的公平正义,有赖于合理的社会分配机制的建立,其中制度和政策作用尤为重要。
第六,社会保障公正。在当今社会,人的生存权和发展权必须得到尊重和保护,因此,很有必要建立、健全和完善覆盖全社会的保障体系。尤其是对弱势群体,以及缺乏参与社会选择、社会竞争能力----也就是劳动能力因客观机体原因有所限制的人和遭遇各种灾难的人,政府和社会应当提供保障,为其生存和发展提供基本的物质生活条件。社会保障公正既是政府的责任也是社会的义务,而且它的建立、健全和完善也有利于和谐社会的建立和发展。
上述公平正义内容是相互联系,互为一体的,共同构成一个完整的社会公平正义体系。我国目前面临收入差距扩大等突出问题,资源分配公正具有特别重要的意义,必须高度重视社会资源分配问题。在调节过程中,在构筑公平正义的制度基础和社会道德基础的同时,尤要重视法律保障体系的构建和完善,使公平正义最终建立在权利公义务公正、机会公正、程序公正和效益公正的基础之上。总之,司法和谐的核心是发展社会公平正义。
四、如何在我国实现真正意义上的公平与正义
我国生产力发展水平虽有较大发展,但在相比国际上发达国家而言仍然较低的情况下,我国要实现真正意义上的公平与正义需要从社会的各个层面上去努力。
(一)国家制度和政策是维护和实现社会公平与正义的根本保障。
从政治层面而言,公平正义主要体现在党和政府的各级组织要充分尊重法律赋予公民的各项权利,认真听取和妥善处理他们的利益诉求;在谋发展、搞建设时要综合考虑群众的现实利益和长远利益,体现最大多数人的共同利益并顾及不同阶层、不同群众具体利益;对一些不合理的制度与法规,在条件成熟时要逐步加以清理和调整;在政策措施出台之前,要充分听取群众的意见,考虑到群众的利益;对个别部门侵害群众权利的行为要坚决纠正,防止行政不作为或乱作为。
(二)追求实现司法公正,用法律的手段来实现公平与正义。完善的法律体系是构建和谐社会的制度要求。和谐社会要求的不是简单的“有法可依”,而是有“良法”可依。这里的良法应当是在技术上表述科学完善,在实质上适应社会发展,在价值上符合公平正义。
从法律层面上讲,公平正义要求司法机构必须坚持公民权利义务平等原则,秉执司法公正。因此必须坚持:1、合法合理原则,各级司法机构必须高度重视群众反映的问题,不断提高以法律维护社会公平正义的能力;2、及时高效原则,司法机构必须以高度负责、及时高效地处理每一起诉讼,最大限度地维护当事人的合法权益,以体现公平正义;3、程序公正原则,在司法活动中,只有通过法定程序让人民以看得见的方式实现公平正义,让诉讼过程成为当事人感受公平正义的过程,以程序公正确保实体公正,以增强社会和群众对法律裁判的认可度和满意度。
(三)改革和完善教育培训制度,在机会公正的起点上体现和贯彻公平与正义。并从经济层面上来解决因非公平正义所呈现出的问题。
主要是需要重视进城务工人员(即农民工)在就业、保障及子女教育等方面存在着的一些不公正的做法。但部分地区目前仍然存在有悖中央精神的一些忽视农民工文化权利的现象。对此,必须引起重视并迅速加以改变。从经济上来实现公平正义就是用经济手段(如财政、税收等)调节我国城乡之间、地区之间、阶层之间的贫富差距,使财政向农村、不发达地区和弱势困难阶层逐步增加扶持力度。使之随着我国经济的持续发展而逐步缩小。
(四)树立科学的公平正义观,让各级党政领导干部和广大人民群众在我国政治、经济和文化建设中理解和贯彻公平正义理念。
公平正义是协调社会各个阶层相互关系的基本准则,是社会凝聚力、向心力和感召力的源泉。在进行制度的设计和安排过程中,只有遵循公平正义的原则,才能使绝大多数社会成员受益,才能有效地整合社会各种资源和力量,才能实现全社会的团结与合作。
总之,社会公平正义是社会主义的本质要求,是衡量社会全面进步的重要尺度,是社会主义的核心价值之一,也是构建社会主义和谐社会的深厚基础。追求社会公平就是要实现社会的政治利益、经济利益和其他利益在全体社会成员之间合理而平等的分配。

参考文献:
1、罗尔斯:《正义论》,何怀宏 廖申白 译 ,中国社会科学出版社1988年版
2、何怀宏:《公平的正义》,山东人民出版社2002年版
3、沈宗灵著 《现代西方法理学》 北京:北京大学出版社 1992年版
4、波斯纳:《法律的经济分析》 蒋兆康,林毅夫译 ,中国大百科全书出版社1997年版

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国家工商行政管理局关于实行《广告业务员证》制度的规定

国家工商局


国家工商行政管理局关于实行《广告业务员证》制度的规定

1990年10月19日,国家工商局

根据《广告管理条例》和《广告管理条例施行细则》的有关规定,为加强对广告宣传和广告经营活动的监督管理,保障其健康发展,决定在全国广告行业中统一实行《广告业务员证》制度。现就有关问题规定如下:
一、《广告业务员证》是专职从事承揽、代理广告业务的人员(以下简称广告业务人员)外出开展广告业务的有效凭证。凡经批准经营广告业务的单位或个体工商户,其广告业务人员都必须按照本规定领取《广告业务员证》后,方可从事广告业务活动。
二、广告业务人员申请办理《广告业务员证》,应向所在地工商行政管理机关提出书面申请,并提交本单位证明文件和有关材料,经省、自治区、直辖市或其授权的省辖市工商行政管理机关审核批准后,发给《广告业务员证》。
三、广告业务员应当具备下列条件:
(一)广告经营单位中专职从事广告业务的正式职工;
(二)通过省辖市以上工商行政管理机关培训和考核,获得《结业证书》;
(三)具备良好的职业道德,经营作风正派。
四、持有《广告业务员证》的人员,必须在本单位的经营范围内开展广告业务活动。与广告客户签订合同时,应在合同书上注明广告业务员证号。
五、企业、事业、机关、团体广告客户不得与无广告业务员证者进行广告业务活动。
六、凡被撤销的广告经营者或不再从事承揽、代理广告业务的人员,其《广告业务员证》即行作废,原单位应负责将《广告业务员证》收交发证机关予以注销。未按规定收交者,由所在地工商行政管理机关追究该单位法定代表人或负责人的责任。
七、《广告业务员证》由国家工商行政管理局统一印制,以省、自治区、直辖市为单位自行编号并加盖钢印。《广告业务员证》有效期为三年。各级工商行政管理机关应对《广告业务员证》的发放、使用加强管理,任何单位、个人不得擅自复制、伪造、转让、出售。
八、未取得《广告业务员证》,擅自承揽、代理广告业务或利用《广告业务员证》超越经营范围为其他单位承揽、代理广告业务,属非法经营广告。按照《广告管理条例施行细则》第二十一条处理。
九、本规定自一九九一年一月一日起执行。
此件请转发各广告经营单位。


“非国内化”仲裁理论研究

田春良
摘要:“非国内化仲裁”是20世纪70年代开始兴起的理论,它主张在国际商事仲裁进行过程中,仲裁程序不受仲裁地国家法律的支配,可以由当事人或仲裁庭自由选择适用于仲裁的程序法。本文介绍了各国学者对该问题的看法,并简单地做了分析,认为该理论缺乏足够的司法实践支持,我国当事人不宜采纳该理论。
关键词:非国内化仲裁, 仲裁程序法, 裁决执行
一、 引言
在国际民事诉讼程序中,有关司法诉讼程序的问题都是适用法院地法的,这是国际私法中的一项公认的和普遍采用的原则. .一国的法院在审理涉外民商事案件中,在诉讼程序问题上总是自动的适用本国法的相关规定的。但是在国际商事仲裁程序中,这一原则是否也同样适用呢?即仲裁庭是不是也只能适用仲裁地的仲裁程序法来规范有关仲裁的种种程序性事项呢?在国际商事仲裁实践中,由于国际商事仲裁本身所具有的特点(比如仲裁庭的管辖权来源于当事人的授权,而不是象法官那样来自于法院地法的授权;强调当事人意思自治原则的适用,而不是强调法院的强制管辖权),使其不同于国际民事诉讼,因此在法律适用上,也不同于国际民商事诉讼,在仲裁程序问题上,并非只是适用仲裁地的仲裁程序法,这就是近年来国际上所出现的“非国内化”仲裁现象,本文拟对此作一个浅显的研究,希望能对此问题有一个大概的认识。
二、“非国内化仲裁”的含义
根据传统的法律观点,国际商事仲裁必须受到某个特定国家法律的支配,而支配仲裁程序的法律,则是仲裁举行地国家的法律。 在相当长的阶段里,国际商事仲裁的普遍实践是有关仲裁程序的问题是适用仲裁举行地国家的法律的。但问题是,在国际商事仲裁实践中,当事人选择仲裁地可能仅仅只是基于进行仲裁的方便而选择的,而不是该案件和仲裁地有什么紧密的联系,在这种情况下,必须适用仲裁地的程序法的理由似乎并没有那么充分。在20世纪70年代特别是80年代,国际商事仲裁实践中出现了“非国内化仲裁”(denationalization)理论或称为“非当地化”(delocalization )理论。西方学者对“非国内化仲裁”的范围有两种不同的理解。一种认为仲裁程序的非当地化,即国际商事仲裁的程序摆脱仲裁地国家法律的适用或控制;另一种认为,仲裁适用的实体法的非当地化,即仲裁庭基于当事人的选择,或在当事人未有选择时,仲裁庭可以不适用任何特定国家的法律而通过适用国际法、商人法、一般法律原则、合同条款来判定争议的是非曲直。 其实,在国际商事仲裁中,探讨实体法适用的“非国内化”没有什么实际意义。因为即使在国际民商事诉讼中,比如在国际商事合同的审判中,法院也允许当事人可以自由地选择合同所适用的法律;作为更加重视当事人意思自治的国际商事仲裁,在这方面当然更加需要如此。所以本文也只是在仲裁程序的法律适用问题上强调“非国内化”理论。
三、 国际商事仲裁“非国内化”理论的实践
在实践中,已经出现了开始承认和支持国际商事仲裁“非国内化”理论的立法,在一系列的国际公约、国内立法以及国际仲裁机构的仲裁规则中,都出现了支持国际商事仲裁的实践。
1、 国际公约
1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第4条规定,在临时仲裁时,当事人享有自由指定仲裁员或指定仲裁员的方式和决定仲裁地并规定仲裁员必须遵从程序的权利,同时,公约还赋予仲裁庭在特殊情况下确定仲裁应遵循的程序规则的自由。由此可见,该公约并没有规定仲裁程序应当或者必须适用仲裁地的程序法,它给予了当事人选择仲裁程序的权利,即使当事人在没有选择时,仲裁庭也有确定仲裁程序的自由,这样,当事人或者仲裁庭很有可能会选择其他的仲裁程序规则,完全有可能使仲裁程序不按照仲裁地的程序规则来行事,这样也就达到了“非国内化”仲裁的适用。
除了该公约外,1965年的《解决国家与他国国民之间投资争端公约》第44条规定:“任何仲裁程序应依照本节规定,以及除双方另有协议外,依照双方同意提交仲裁之日有效的仲裁规则进行。如发生任何本节或仲裁规则或双方同意的任何规则未作规定的程序问题,则该问题应由法庭决定。”由此可见,这种仲裁完全排除了某个特定国家的程序法的适用,由此做出的仲裁显然是“非国内化”仲裁。
2、 “非国内仲裁”的国内立法
在这方面走在前面的是瑞士。1987年12月18日颁布的《联邦国际私法典》第182条规定:“1.当事人可直接规定或通过援引仲裁规则的方式决定仲裁程序;他们也可以约定使仲裁程序服从于某一程序法。2.当事人未规定程序的,仲裁员在必要范围内,可直接或通过援引其法律或仲裁规则的方式,确定程序。”该法的规定类似于前文所说的《欧洲国际商事仲裁公约》,均赋予了当事人自由选择仲裁程序的权利,这样就可能会在当事人选择其他的仲裁程序时,摆脱仲裁程序举行地国家的仲裁程序法的控制,即使当事人没有选择仲裁程序法,仲裁员也可以选择仲裁程序法,而不是必须适用于仲裁举行地国家的仲裁程序法。对这一问题,法国的《民事诉讼法》第1494条规定,当事人有权自由选择适用于仲裁的仲裁规则或现行的仲裁法;在当事人未作选择时,则授权仲裁庭直接确定仲裁适用的程序法或仲裁规则。可见,该法在仲裁程序适用的法律问题上确立了当事人意思自治原则,为当事人提供了双重选择的可能性:当事人既可以自己约定可适用于仲裁的程序规则,也可以约定适用现有的仲裁程序法。如果当事人没有约定,仲裁员则可以自由确定仲裁程序法。仲裁员可以直接确定所需要的程序规则,也可以参照某一法律或者仲裁规则确定所需要的程序规则,所以就存在着仲裁员选择其他国家仲裁程序法规则的可能,使“非国内化仲裁”成为可能。
3、国际商会仲裁规则的实践
1975年国际商会在修订其仲裁规则时,在第11条中规定:仲裁员审理案件的程序应遵循本规则;本规则未作规定的,可依当事人确定的规则或在当事人未确定时、由仲裁员确定的规则,但当事人或仲裁庭是否援引适用于仲裁的某一国家的程序法,由其自行规定。这就意味着,适用仲裁举行地国内的程序法并不是必要的。这也说明国际商会新的仲裁规则基本上采纳了“非国内仲裁”理论,1998年1月1日生效的现行仲裁规则完全保留了这一修改。
四、 “非国内化仲裁”理论的争论
对于“非国内仲裁”理论,虽然在国际、各国国内立法及仲裁、司法实践中已有反映,但各国学者对这一理论的看法仍存在着严重分歧。赞成这一理论的学者认为:
1、 当事人选择某一地点作为仲裁地,时常是纯属偶然或出于中立的考虑,并非是想适用该本地的仲裁法。在国际商事仲裁实践中,当事人选择仲裁地时,他们往往并不关心仲裁地的法律适用意义,考虑更多的可能是其他因素,如仲裁裁决的执行、仲裁地的中立地位、仲裁地的交通或通讯便利等。因此依据一个纯属偶然的仲裁地来确定仲裁适用的程序法是没有什么合理性的。国际商会仲裁考查的情况也表明,选择某一仲裁地,并不单单是因为该地的法律体系能更多地使该仲裁机构的仲裁规则得以遵循。国际商会仲裁或国际临时仲裁中,仲裁地的选择一般是由其他因素决定的,例如平等、适当、方便、裁决的执行等因素,而不是因为想要适用仲裁地的仲裁法。如果仲裁程序适用纯粹出于偶然或中立的目的而选择的仲裁地的法律,有时会产生极不合理和不公平的结果。因此,“非国内化”学说的支持者认为,如果有必要对仲裁程序进行法律控制的话,这种控制由裁决的被申请承认与执行国实施比仲裁地国更为恰当。
2、各国仲裁法的不统一已成为现代国际商事仲裁发展的一大障碍,而且各国仲裁法多是针对国内仲裁程序而制定的,一般不能满足现代国际商事仲裁的需要。许多国家的仲裁法很不完善,甚至有些国家至今没有现代意义上的仲裁法,根本就无法为国际商事仲裁提供充分的法律规则。在国际商事仲裁中适用某一国内仲裁法,很可能在仲裁程序上出现法律适用上的困难。
3、 从国际商事仲裁的效力来源来说,它是当事人合意的结果。应该在最大程度上尊重当事人的意思自治。仲裁不同于诉讼,它并非来源于法院地国家法律的授权,相反,它来自于当事人的授权,因此,应该有当事人自由选择仲裁程序所适用的法律,而不是象国际民事诉讼那样,在有关程序的问题上一律适用仲裁地的法律。
尽管赞成“非国内化”理论的学者众多,但是许多的学者明确反对这一理论,他们认为,在由主权国家组成的国际社会中,国家不可能会完全放弃对其境内的仲裁活动的监督和管理。尽管仲裁不同于司法诉讼,但是不能任仲裁游离于仲裁地国家的司法制度之外,仲裁地国应该对在本国境内进行的仲裁享有监督权。如果在某一国家进行的仲裁严重地违反了当事人选择的程序,则受侵害的当事人有权要求撤销裁决。当事人的这一权利不应该因为排除了任何国内法律体系而被剥夺,但是在仲裁脱离了任何特定的法律体系的状态下,受害当事人无论是要求撤销不当的仲裁裁决还是当事人事后要求承认和执行其“浮动”裁决时,都难以获得特定国内法律体系的协助和保护。在这种情况下,即使当事人能够获得裁决,将来如果败诉一方不主动履行裁决时,则申请承认与执行裁决一方也会面临申请承认与执行国家以此种裁决不属于1958年《纽约公约》所规定的裁决而拒绝承认与执行裁决。
五、“非国内仲裁”理论的基本评价
通过对支持与反对该理论的分析,笔者认为,“非国内化仲裁”理论虽然有其合理性,也更加符合国家商事仲裁的本质特征,然而目前却很难大行其道,成为国际商事仲裁时间的主流。该理论最致命的缺陷在于,依据此种程序做出的仲裁裁决是“漂浮”(floating)的裁决,然而根据1958年《纽约公约》的规定,“非国内裁决”不属于公约的适用范围。公约第1条第1款中所称的“内国裁决”并不能等同于不受任何国家司法监督的“超国家裁决”;而从公约第5条分析,裁决必须根据特定国家的国内法做出,才能根据公约得到承认与执行。如果得不到承认与执行,胜诉一方当事人就无法更好的维护自己的合法权益。而且从国际实践来看,目前尽管有国际公约、国内立法的支持,但是有关的司法实践却依然很少,许多国家也对此持怀疑态度。当事人为了避免自己的风险,减少在国际商事仲裁裁决执行时的不确定性,最好还是不要谋求“非国内化”裁决。