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市政府关于颁发《常州市行政执法程序暂行规定》的通知

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市政府关于颁发《常州市行政执法程序暂行规定》的通知

江苏省常州市人民政府


市政府关于颁发《常州市行政执法程序暂行规定》的通知


各辖市、区人民政府,市各委办局,市各公司、直属单位:
  现将《常州市行政执法程序暂行规定》颁发给你们,望认真贯彻执行。


  常州市人民政府
  2012年8月28日


常州市行政执法程序暂行规定

目录
  第一章 总则
  第二章 行政执法程序相关主体
  第一节 行政机关和法律、法规授权的组织
  第二节 依法受委托的行政机关或者组织
  第三节 当事人和其他参与人
  第三章 行政执法程序
  第一节 一般规定
  第二节 程序启动
  第三节 调查和证据
  第四节 听证程序
  第五节 决定
  第六节 期限和送达
  第七节 简易程序
  第八节 行政调解
  第四章 分类行政执法程序
  第一节 非行政许可审批
  第二节 行政裁决
  第三节 行政征收
  第四节 行政征用
  第五节 行政确认
  第六节 行政给付
  第七节 行政奖励
  第八节 行政检查
  第五章 行政执法监督和责任追究
  第六章 附则
  


第一章 总则

  第一条 为了规范行政执法行为,保障和监督行政机关依法、公正、高效行使行政执法职权,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,根据法律、法规、规章和有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。
 第二条 本规定所称行政执法,是指行政机关依法行使行政职权作出影响公民、法人或者其他组织权利和义务的具体行政行为,包括行政许可、行政处罚、行政强制、非行政许可审批、行政裁决、行政征收、行政征用、行政确认、行政给付、行政奖励、行政检查等。
  第三条 本市行政机关和法律、法规授权的组织行使行政执法职权,适用本规定;依法受委托的组织在委托范围内行使行政执法职权,适用本规定有关行政机关的规定。
  法律、法规、规章及上级机关对行政执法程序另有规定的,从其规定。
  第四条 行政机关应当在法定权限内,按照规定程序行使行政执法职权。
  第五条 行政机关行使行政执法职权应当符合立法目的和原则,采取的措施应当必要、适当;行政机关可以采用多种措施实现行政管理目的的,应当选择对公民、法人或者其他组织权益损害最小的措施。
  第六条 行政机关应当依照有关规定将行使行政执法职权的依据、程序和结果向公民、法人和其他组织公开。涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。
  涉及公民、法人或者其他组织权利和义务的行政文件、档案,应当依照有关规定允许其查阅、摘录、复制。
  第七条 公民、法人或者其他组织对行政机关实施的行政执法行为,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;因行政机关违法实施行政执法行为受到损害的,有权依法要求赔偿。
  第八条 行政机关因国家利益、公共利益或者其他法定事由,需要撤回或者变更已经生效的行政执法决定的,应当依照法定权限和程序进行;由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,依法予以补偿。
  第九条 行政机关实施行政执法,应当遵守法定期限和承诺期限,积极履行法定职责,提高办事效率,为公民、法人和其他组织提供优质高效服务。
  第十条 市、辖市(区)人民政府应当建立健全对行政机关实施行政执法行为的监督制度,加强对行政机关实施行政执法行为的监督检查。
  法制、监察、机构编制、财政、审计等部门应当在各自的职责范围内做好具体工作。

第二章 行政执法程序相关主体

第一节 行政机关和法律、法规授权的组织

  第十一条 本规定所称行政机关包括各级人民政府及其所属工作部门、直属机构和派出机关。
  第十二条 行政机关的行政执法职权和管辖依照法律、法规、规章规定。
  市、辖市(区)人民政府可以根据有关法律、法规、规章,具体规定所属行政机关的行政执法职权和管辖划分。
  上级行政机关可以根据有关法律、法规、规章,具体确定与下级行政机关之间的行政执法职权和管辖划分。
  第十三条 法律、法规、规章及上级机关对上下级行政机关之间的行政执法职权分工未作明确规定的,应当按照有利于发挥行政效能、财权与事权相匹配、权力与责任相一致、管理重心适当下移等原则确定。
  下级行政机关能够自行处理和决定的行政执法事务,应当由下级行政机关自行处理和决定。
  第十四条 同级人民政府部门之间发生行政执法职权划分争议的,由争议各方协商解决;协商不成的,由同级机构编制部门会同政府法制部门提出协调意见,报本级人民政府决定。
  第十五条 法律、法规授权的组织在法定授权范围内以自己的名义行使行政职权,并承担相应的法律责任。
  行政机关的内设机构和派出机构非经依法授权不得以自己的名义对外作出行政决定。

第二节 依法受委托的行政机关或者组织

  第十六条 行政机关依照有关规定可以委托其他行政机关或者组织行使行政执法职权的,受委托政机关或者组织应当具备履行相应职责的条件。
  受委托行政机关或者组织在委托的行政执法职权范围内,以委托行政机关的名义行使行政执法职权,不得将受委托的事项再委托给其他行政机关、组织或者个人。
  第十七条 委托行政机关与受委托行政机关或者组织之间应当签订书面委托协议,载明委托事项、依据、权限、期限、双方权利和义务、法律责任等。委托协议应当及时报同级人民政府机构编制和法制部门备案。
  委托协议应当在委托行政机关、受委托行政机关或者组织的办公场所公示,并通过公开的政府公报、政务信息专刊、政务公开信息网络或者当地主要媒体等方式予以公布。
  第十八条 委托行政机关应当对受委托行政机关或者组织办理受委托事项的行为进行监督,并对该行为的后果承担相应的法律责任。

第三节 当事人、利害关系人和其他参与人

  第十九条 本规定所称当事人是指与行政执法行为有法律上的利害关系,以自己名义参与行政执法程序的公民、法人或者其他组织。
  第二十条 本规定所称利害关系人是指与行政执法行为结果有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织。行政机关应当通知其参与相关行政执法程序。
  第二十一条 当事人、利害关系人可以委托1至2名代理人参与行政执法程序,法律、法规、规章及上级机关明确规定当事人、利害关系人必须亲自参与行政执法程序的,其应当亲自参与行政执法程序。
  第二十二条 当事人、利害关系人人数超过5人的,应当推选1至5名代表人参与行政执法程序。代表人代表全体当事人、利害关系人参与行政执法程序。
  代表人的选定、增减、更换,应当及时以书面形式告知行政机关。
  第二十三条 公众、专家、咨询机构等依照法律、法规、规章及上级机关的相关规定参与行政执法程序。
  第二十四条 行政执法程序参与人在行政执法程序中,依法享有知情权、参与权、表达权、监督权,应当履行提供真实信息、服从行政管理、维护公共利益等义务。

第三章 行政执法程序

第一节 一般规定

  第二十五条 市、辖市(区)人民政府应当对其所属行政机关的行政执法主体、职权、执法依据等进行清理、审核并向社会公告。
  行政执法人员应当参加本级人民政府统一组织的行政执法资格培训,经考核合格,并取得行政执法证件后,方可从事行政执法活动。法律、法规、规章及上级机关对行政执法证件的名称、核发机关另有规定的,从其规定。
  第二十六条 行政执法事项需要行政机关内设的多个机构办理的,行政机关应当确定一个机构统一受理公民、法人或者其他组织的申请,统一送达行政执法决定。
  行政执法事项依法由两个以上行政机关分别实施的,市、辖市(区)人民政府可以确定一个行政机关或者行政服务中心窗口受理申请,并转告有关行政机关分别提出意见后统一办理,或者组织有关行政机关联合办理、集中办理。
  第二十七条 法律、法规、规章及上级机关对行政执法职权的地域管辖未作明确规定的,由相关行为发生地的行政机关管辖,但按照下列原则确定管辖的除外:
  (一)涉及公民身份的,由其住所地行政机关管辖;住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地行政机关管辖;住所地与经常居住地均不明确的,由其最后居住地行政机关管辖;
  (二)涉及法人或者其他组织主体资格的,由其主要营业地或者主要办事机构所在地行政机关管辖;
  (三)涉及不动产的,由不动产所在地行政机关管辖。
  第二十八条 行政机关在行政执法过程中发生地域管辖权争议的,由争议各方协商解决;协商不成的,按照下列规定处理:
  (一)争议各方隶属同一人民政府的,由同级政府法制部门负责协调,报本级人民政府决定;
  (二)争议各方不隶属同一人民政府的,由共同上一级人民政府法制部门负责协调,报共同上一级人民政府决定。
  第二十九条 行政机关在行政执法过程中,发现不属于自己管辖的,应当移送有管辖权的行政机关,并通知当事人;受移送的行政机关认为不属于自己管辖的,不得再行移送,应当报请共同上一级行政机关指定管辖。
  第三十条 有下列情形之一的,行政机关可以请求相关行政机关协助:
  (一)独自行使行政执法职权不能实现行政执法目的的;
  (二)需要的事实资料不能自行调查的;
  (三)行政执法所必需的文书、资料、信息为其他行政机关所掌握,自行收集难以获得的;
  (四)其他需要请求行政协助的情形。
  被请求协助的行政机关应当及时履行协助义务,不得推诿或者拒绝协助。不能提供行政协助的,应当以书面形式及时告知请求机关并说明理由。
  因行政协助发生争议的,由请求机关与协助机关的共同上一级行政机关决定。
  第三十一条 行政机关办理行政执法事项,应当按照行政执法的依据、条件和程序,由承办人提出初审意见和理由,经审核人审核后,由批准人批准决定。
  行政机关应当建立岗位责任制度,将法定职责分解到具体执法机构和执法岗位,明确承办人、审核人、批准人的职责。
  第三十二条 行政机关作出影响当事人、利害关系人合法权益或者增加其义务的行政执法决定前,应当告知行政执法决定的事实、证据、理由和依据;当事人、利害关系人有权陈述和申辩。行政机关作出行政执法决定,应当依法告知申请行政复议或者提起行政诉讼的权利、期限和途径。
  行政执法告知应当采用书面形式;适用简易程序或者情况紧急的,可以采用口头告知等其他方式,但依法应当采取书面形式的除外。
  第三十三条 行政机关工作人员在行政执法过程中,有下列情形之一的,应当申请回避;未申请回避的,行政机关应当指令回避,公民、法人或者其他组织也可以提出回避申请:
  (一)涉及本人利害关系的;
  (二)涉及与本人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的亲属有利害关系的;
  (三)其他可能影响公正执法的情形。
  行政机关工作人员是否回避,由该行政机关负责人决定。行政机关主要负责人是否回避,由本级人民政府或者其上一级主管部门决定。
  第三十四条 行政机关在行政执法过程中,应当积极推行全过程说理式执法。
  第三十五条 行政机关不得拖延履行法定职责或者不履行法定职责。
  第三十六条 公民、法人和其他组织存在欺骗、贿赂等不正当行为,对行政执法结果产生实质性影响的,行政机关应当撤销行政执法决定,必要时予以公告。
  行政机关撤销行政执法决定会对公共利益、他人合法权益造成重大损害或依法不需要撤销的,不予撤销。
  第三十七条 行政机关应当将行政执法的相关文书、监督检查记录、证据等材料,按照有关规定及时立卷归档,建立行政执法案卷。

第二节 程序启动

  第三十八条 行政执法程序依法由行政机关依职权启动,或者依公民、法人或者其他组织的申请启动。
  行政机关启动程序,应当由行政执法人员填写有关审批表,报本行政机关负责人批准;情况紧急的,可以事后补报。
  公民、法人或者其他组织认为自己的申请事项符合法定条件,可以申请行政机关启动行政执法程序。
  第三十九条 行政机关对当事人提出的申请,应当根据下列情况分别作出处理:
  (一)申请事项依法不需要启动行政执法程序的,应当即时告知当事人不受理;
  (二)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,不予受理,并告知当事人向有关行政机关申请;
  (三)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许当事人当场更正;
  (四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在5日内一次告知当事人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;
  (五)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者当事人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理。
  对行政机关依法委托其他行政机关或者具有管理公共事务职能的组织办理的事项,当事人直接向委托行政机关提出申请的,委托行政机关可以依法受理,或者当场告知当事人向受委托的行政机关或者组织提出申请。
  行政机关受理或者不予受理当事人申请的,应当依照有关规定出具加盖印章和注明日期的书面凭证。

第三节 调查和证据

  第四十条 行政执法程序启动后,行政机关应当调查事实,收集证据;必要时,可以依法进行检查。
  行政机关调查或者检查时,执法人员不得少于2人,并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件,在调查或检查记录中予以记载。执法人员不出示行政执法证件的,当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。
  第四十一条 行政机关应当采取合法的手段和依照法定的程序,全面、客观、公正地收集证据,不得仅收集对当事人、利害关系人不利的证据。
  第四十二条 当事人、利害关系人应当配合行政机关的调查或者检查,并提供与行政执法事项有关的材料与信息。知晓有关情况的公民、法人或者其他组织应当协助行政机关的调查或者检查。
  第四十三条 行政机关依申请作出行政执法决定的,当事人应当如实提交有关材料,反映真实情况。
  根据法定条件和程序,需要对当事人、利害关系人提交材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派2名以上工作人员进行核查。
  第四十四条 对于当事人、利害关系人的陈述和申辩,行政机关应当听取并予以记录。
  对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据,行政机关应当进行审查,并采纳其合理的意见;不予采纳的,应当说明理由。
  第四十五条 行政执法证据包括:
  (一)书证;
  (二)物证;
  (三)当事人陈述;
  (四)证人证言;
  (五)视听资料、电子数据;
  (六)鉴定结论;
  (七)勘验笔录、现场笔录;
  (八)法律、法规规定的其他证据。
  第四十六条 作为行政执法决定依据的证据,行政机关应当查证属实,具备合法性、真实性和关联性。
  第四十七条 下列证据材料不得作为行政执法决定的依据:
  (一)严重违反法定程序收集的;
  (二)以偷拍、偷录、窃听等手段侵害他人合法权益取得的;
  (三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段取得的;
  (四)没有其他证据印证、且相关人员不予认可的证据的复制件或者复制品;
  (五)无法辨认真伪的;
  (六)不能正确表达意志的证人提供的证言;
  (七)在中华人民共和国领域以外或者港澳台地区形成的未办理法定证明手续的;
  (八)不具备合法性、真实性和关联性的其他证据材料。

第四节 听证

  第四十八条 有下列情形之一的,行政机关在作出行政执法决定前应当举行听证:
  (一)法律、法规、规章及上级机关规定应当听证的;
  (二)当事人、利害关系人依规定申请听证的;
  (三)法律、法规、规章及上级机关未规定应当听证,当事人、利害关系人申请,行政机关认为确有必要的;
  (四)行政机关认为有必要听证的。
  第四十九条 当事人、利害关系人依照有关规定享有听证权的,行政机关应当书面告知当事人、利害关系人听证权。
  当事人、利害关系人申请听证的,应当在规定期限内提出申请;当事人、利害关系人无正当理由超过规定期限未申请的,视为放弃听证权利。
  第五十条 当事人、利害关系人申请听证符合条件的,行政机关应当自接到申请之日起20日内组织听证;不符合条件的,应当自接到申请之日起3日内书面告知,并说明理由。
  第五十一条 听证应当公开举行,涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。
  公开举行的听证,公民、法人和其他组织可以申请旁听。
  第五十二条 行政机关举行听证,应当在7日前将听证的有关事项书面通知当事人、利害关系人。
  通知应当载明以下内容:
  (一)当事人、利害关系人名称或者姓名;
  (二)听证的时间、地点;
  (三)听证主持人、听证员、记录员的姓名;
  (四)听证主要事项;
  (五)当事人、利害关系人申请回避的权利;
  (六)当事人、利害关系人应当准备的材料。
  参加行政执法听证的当事人、利害关系人人数较多的,应当按照本规定第二十二条确定代表人。
  举行涉及重大公共利益的行政执法听证,公众代表的比例应当不低于听证代表人数的三分之一。
  第五十三条 听证主持人、听证员和记录员应当具备相应的法律知识和专业知识。
  听证主持人由行政机关负责人指定,听证员和记录员由听证主持人指定。案件承办人员不得担任该案听证主持人、听证员和记录员。
  第五十四条 听证主持人主持听证的进行和维持听证秩序。听证员协助听证主持人工作。
  听证记录员负责听证的记录以及其他与听证有关的事项。听证记录员应当对听证过程作准确、全面的记录。
  第五十五条 当事人、利害关系人可以委托1至2名代理人参加听证,在听证举行前应当出具委托代理书,明确代理权限等。
  当事人、利害关系人及其代理人在听证中可以依法进行陈述、申辩和质证,查阅、复制、摘抄听证材料。
  当事人、利害关系人及其代理人在行政执法听证中应当遵守听证纪律。
  第五十六条 行政执法听证按照下列程序进行:
  (一)听证主持人查明当事人、利害关系人和承办人员是否到会,并宣布听证的内容和纪律;
  (二)听证主持人宣布听证开始,介绍听证员、记录员,说明听证事项,告知当事人、利害关系人和承办人员有关权利和义务,询问当事人是否提出回避申请;
  (三)承办人员陈述案件事实、证据和法律依据,提出处理建议,当事人、利害关系人陈述意见;
  (四)承办人员、当事人和利害关系人出示证据,互相质证;
  (五)听证主持人归纳争议焦点;
  (六)承办人员、当事人、利害关系人对争议焦点进行辩论;
  (七)承办人员、当事人、利害关系人依次最后陈述意见;
  (八)听证主持人宣布听证结束。
  第五十七条 行政机关承办人员、当事人、利害关系人在听证结束后,应当阅读听证笔录,经确认无误后签字或者盖章。
  行政机关承办人员、当事人、利害关系人有权对听证笔录中的错误进行更正。
  第五十八条 听证主持人应当自听证结束之日起2日内,根据听证笔录提出处理建议,报行政机关决定。
  行政机关应当根据听证笔录,作出行政执法决定。未经听证质证的证据,不得作为作出行政执法决定的依据。
  第五十九条 听证结束后,行政执法决定作出前,发现有新的证据,可能改变事实认定结果的,行政机关应当重新举行听证。
  第六十条 行政机关以及有关单位和个人不得采取欺骗、贿赂、胁迫等不正当手段,操纵听证结果。
  采取欺骗、贿赂、胁迫等不正当手段操纵听证结果的,听证无效,应当重新举行听证。

第五节 决定

  第六十一条 一般行政执法事项应当经行政机关法制机构审查,由行政机关主要负责人或者分管负责人决定。
  重大行政执法事项应当经行政机关法制机构审查,由行政机关负责人集体讨论决定;涉及经济社会发展全局、影响公共利益以及专业性、技术性强的,应当经专家论证或者评审。
  第六十二条 行政执法决定文书应当载明以下事项:
  (一)当事人的基本情况;
  (二)事实以及证明事实的证据;
  (三)适用的法律依据;
  (四)决定内容;
  (五)法律救济的途径和期限;
  (六)行政机关的印章与日期;
  (七)其他应当载明的事项。
  有履行内容的,应当载明履行的方式和时间。
  第六十三条 行政执法决定文书按照有关规定需要说明理由的,应当说明事实认定理由、法律依据适用理由和行政裁量理由。
  第六十四条 行政执法决定文书自送达之日起生效。行政执法决定附条件或者附期限的,应当载明行政执法决定生效的条件或者期限。

第六节 期限和送达

  第六十五条 法律、法规、规章及上级机关对行政执法事项规定办理期限的,行政机关必须在规定期限内办结。
  行政机关对行政执法事项承诺的办理期限少于规定期限或者本节规定的其他办理期限的,应当在承诺的期限内办结。
  行政机关应当优化工作流程,提高办事效率,使实际办结的时间少于规定期限或承诺期限。
  第六十六条 法律、法规、规章及上级机关对行政执法事项没有规定办理期限的,除当场可以作出决定的事项外,行政机关应当按照下列规定期限办理:
  (一)仅涉及一个行政机关的行政执法事项,应当自受理申请之日起30日内作出决定;30日内不能作出决定的,经本机关负责人批准,可以延长15日,并应当将延长期限的理由告知申请人;
  (二)涉及两个以上行政机关的行政执法事项,应当自受理申请之日起45日内作出决定;45日内不能作出决定的,经本级人民政府负责人批准,可以延长20日,并应当将延长期限的理由告知申请人;
  (三)依法应当先经下级行政机关审查或者经上级行政机关批准的行政执法事项,负责审查或者批准的行政机关应当自受理之日起20日内审查或者批准完毕;
  (四)行政机关依职权启动行政执法程序的行政执法事项,应当自程序启动之日起90日内作出决定;90日内不能作出决定的,经本机关负责人批准,可以延长45日。
  第六十七条 行政机关应当按照高效便民的原则和本规定的要求,具体确定本机关每项行政执法事项的办理期限并按规定向社会公布。
  第六十八条 行政机关作出行政执法决定,需要经过听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定、专家评审、公示、公告、认证、监审、有关机关审批等必经程序的,所需时间不计算在办理期限内。
  第六十九条 当事人、利害关系人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误行政执法办理期限的,可以向行政机关申请顺延期限,是否准许,由行政机关决定。
  第七十条 行政机关应当自作出决定之日起10日内向当事人送达行政执法决定文书或有关证照。
  第七十一条 行政机关应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达行政执法文书。

第七节 简易程序


  第七十二条 有下列情形之一的,行政机关可以适用简易程序作出行政执法决定:
  (一)行政执法事项事实清楚、当场可以查明,拟作出的行政执法决定法律依据明确、对当事人权益影响较小的;
  (二)申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的。
  第七十三条 适用简易程序的,行政执法人员可以口头告知当事人行政执法决定的事实、证据、依据和理由。
  行政执法人员应当当场听取当事人的陈述与申辩,当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政执法人员应当采纳;不采纳的应当说明理由。
  第七十四条 适用简易程序的,应当当场作出行政执法决定,填写预定格式、编有号码的行政执法决定文书。
  行政执法人员当场作出行政执法决定的,应当自作出决定之日起2日内报所属行政机关存档。

第八节 行政调解

  第七十五条 行政机关在行政执法过程中,应当按照行政调解的有关规定,对符合条件的争议和纠纷进行行政调解,促使争议和纠纷得到妥善化解。
  第七十六条 行政调解应当遵循自愿、合法、平等、优先和便捷的原则。
  第七十七条 行政机关可以对下列争议和纠纷进行行政调解:
  (一)本行政机关或下级行政机关与公民、法人或者其他组织产生的行政争议;
  (二)公民、法人或者其他组织之间产生的与行政执法职能有关的民事纠纷。
  第七十八条 行政机关可以根据公民、法人或者其他组织的申请进行行政调解,也可以主动进行行政调解。
  第七十九条 行政机关收到公民、法人或者其他组织调解的申请,经审查符合条件的,应当在3日内告知其他各方;其他各方同意调解的,应当在3日内受理并告知争议或纠纷的各方。
  不符合条件或者有一方不同意调解的,行政机关不予受理并应当在3日内向申请人说明理由。
  第八十条 行政机关主动调解的,应当事先征询争议或纠纷各方意见,各方都同意调解的,行政机关方可进行调解。
  第八十一条 行政机关应当自受理或各方同意调解之日起10日内组织第一次调解,在调解前应当将有关事项书面通知争议或纠纷的各方。
  通知应当载明以下内容:
  (一)争议或纠纷各方名称或者姓名;
  (二)调解会的时间、地点;
  (三)调解的主要事项和调解程序;
  (四)调解主持人和参与人员的姓名;
  (五)争议或纠纷各方的权利义务;
  (六)争议或纠纷各方应当准备的材料。
  参加调解会的一方人数较多的,应当按照本规定二十二条确定代表人。
  第八十二条 行政机关组织行政调解,应当指派具有一定法律知识、政策水平和实际经验的人员主持,可以邀请基层单位人员和专业人员一起参与。
  第八十三条 行政机关调解人员应当查明事实,根据争议或纠纷各方的特点和纠纷性质、难易程度、发展变化的情况,采取多种方式,做好说服疏导工作,促使各方达成调解协议。
  行政调解应当制作笔录。
  第八十四条 行政调解达成协议的,可以在调解笔录中载明,也可以根据争议或纠纷各方的要求制作调解协议书。
  调解协议书应当载明:
  (一)争议或纠纷各方的基本情况;
  (二)争议或纠纷的事项及查明的事实;
  (三)调解的结果和适用的法律依据;
  (四)履行的方式和期限;
  (五)其他应当载明的事项。
  调解协议书经争议或纠纷各方签名或盖章后生效,行政机关和协议各方各执一份。
  第八十五条 对案情简单且调解结果能够即时履行的争议和纠纷,行政机关可以适用简易程序,在调解笔录中载明行政调解的过程和结果。
  第八十六条 行政调解应当自受理之日起40日内结束,在40日内调解未达成协议或者调解协议生效之前一方反悔的,行政机关应当终结调解。
  调解不成,行政机关有权对争议和纠纷依法作出处理的,应当及时作出处理;行政机关无权对争议和纠纷依法作出处理的,应当积极引导争议或纠纷各方通过法律途径解决。
  第八十七条 行政机关应当建立健全行政调解与司法调解的衔接机制,完善信息通报制度并及时妥善处理人民法院移送或委托的调解事项。
  第八十八条 行政机关应当建立健全行政调解与人民调解的衔接机制,积极与当地人民调解组织进行信息通报和联动调解。

第四章 分类行政执法程序

第一节 非行政许可审批

  第八十九条 本规定所称非行政许可审批,是指由行政机关实施但依照有关规定不属于行政许可的行政审批行为。
  第九十条 非行政许可审批应当有法律、法规和规章的依据。
  第九十一条 行政机关应当将非行政许可审批事项的下列内容在办公场所和网站向社会公布:
  (一)审批事项;
  (二)设定审批的依据;
  (三)审批数量限制及方式;
  (四)审批条件和标准;
  (五)申请材料和表格;
  (六)审批申请受理机关;
  (七)审批决定机关;
  (八)审批程序和期限;
  (九)其他需要公布的内容。
  非行政许可审批的设定依据对审批条件、申请材料有具体规定的,行政机关不得擅自增加审批条件及申请材料。
  第九十二条 有数量限制的非行政许可审批,两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件的,行政机关应当根据受理申请的先后顺序作出审批决定。
  第九十三条 行政机关当场作出审批决定的,可以不出具书面受理凭证。
  第九十四条 行政机关对申请材料进行审查时,发现非行政许可审批事项直接关系他人重大利益的,应当及时告知利害关系人。
  第九十五条 行政机关应当制作非行政许可审批决定书。
  第九十六条 当事人要求变更非行政许可审批事项的,应当向作出非行政许可审批决定的行政机关提出申请;符合法定条件的,行政机关应当依法办理变更手续。
  第九十七条 当事人需要延续非行政许可审批的有效期的,应当在有效期届满30日前向作出非行政许可审批决定的行政机关提出申请。行政机关应当根据当事人的申请,在非行政许可审批的有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。
  第九十八条 行政机关实施非行政许可审批、对非行政许可审批事项进行监督检查,不得收取任何费用。
  行政机关提供非行政许可审批申请书格式文本、表格、合同范本等申请材料文本,不得收费。

第二节 行政裁决

  第九十九条 本规定所称行政裁决,是指行政机关依法对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的特定民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为。
  第一百条 行政裁决应当有法律、法规和规章的依据。
  第一百零一条 行政机关应当将行政裁决事项的下列内容在办公场所和网站向社会公布:
  (一)裁决事项;
  (二)设定裁决的依据;
  (三)申请裁决条件;
  (四)申请材料和表格;
  (五)裁决决定机关;
  (六)裁决程序和期限;
  (七)其他需要公布的内容。
  第一百零二条 公民、法人或者其他组织申请行政裁决,可以书面申请,也可以口头申请。口头申请的,行政机关应当当场记录申请人的基本情况、行政裁决请求、申请行政裁决的主要事实、理由和时间,并由申请人签字或者盖章。
  第一百零三条 行政机关对申请材料进行审查时,发现行政裁决事项直接关系他人重大利益的,应当及时告知利害关系人。
  第一百零四条 行政机关应当受理属于本机关管辖范围内的申请事项,并在受理后5日内,将申请书副本或者申请笔录复印件送达给被申请人。
  第一百零五条 被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内,向行政机关提交书面答复及相关证据材料。
  行政机关应当在收到被申请人提交的书面答复之日起5日内,将书面答复副本送达申请人。
  第一百零六条 行政机关审理行政裁决案件,应当由2名以上工作人员办理。认为必要时,可以调查核实证据。
  双方当事人对主要事实没有争议的,行政机关可以采取书面审查的方式进行审理。
  双方当事人对主要事实有争议的,行政机关应当公开审理,充分听取双方当事人的意见,但依法不予公开的除外。必要时可以采取听证的方式审理。
  第一百零七条 行政机关应当制作行政裁决决定书。

第三节 行政征收

  第一百零八条 本规定所称行政征收,是指行政机关依法取得公民、法人或者其他组织一定财物的具体行政行为。
  以有权机关批准文件为依据的考试培训费、检测费等有偿服务性收费,不属于行政征收范围。
  第一百零九条 行政机关应当将行政征收事项的下列内容在办公场所和网站向社会公布:
  (一)征收事项;
  (二)设定征收的依据;
  (三)征收对象及范围;
  (四)征收标准和减免条件;
  (五)征收管理方式和实现方式;
  (六)申报材料和表格;
  (七)征收决定机关;
  (八)征收程序和期限;
  (九)其他需要公开的内容。
  第一百一十条 被征收人申请减免或缓征的,行政机关应当调查核实后按照审批权限进行处理。
  第一百一十一条 行政机关应当根据有关规定和需要制作行政征收决定书,适用简易程序的,可以不制作行政征收决定书。
  第一百一十二条 当事人拒不缴纳相关财物的,按照行政强制或其他有关规定处理。
  第一百一十三条 行政机关取得财物后,应当开具财税统一票据,及时交付当事人。
  第一百一十四条 行政机关取得的财物应当按照法律、法规、规章和财税部门的有关规定进行处理。
  第一百一十五条 税收征收、土地和房产的征收按照法律、法规、规章和有关规定执行。

第四节 行政征用

  第一百一十六条 本规定所称行政征用,是指行政机关出于公共利益的需要,依法强制性地取得公民、法人或者其他组织财产使用权或劳务并给予合理补偿的具体行政行为。
  第一百一十七条 行政征用应当有法律、法规、规章的依据。
  第一百一十八条 行政机关应当将行政征用事项的下列内容在办公场所和网站向社会公布:
  (一)征用事项;
  (二)设定征用的依据;
  (三)征用的对象和范围;
  (四)补偿方式和标准;
  (五)征用人和被征用人的权利和义务;
  (六)征用决定机关;
  (七)征用程序和期限;
  (八)其他需要公开的内容。
  第一百一十九条 行政机关应当事先拟定征用方案,主要内容包括:征用的依据和理由,征用项目的名称、用途,征用的对象、范围,征用的程序和期限,征用的补偿标准、方式等。
  第一百二十条 行政机关应当将征用方案书面告知被征用人或进行公告,充分听取被征用人的意见,必要时可以举行听证。
  第一百二十一条 行政机关应当根据征用方案制作行政征用决定书或命令。
  第一百二十二条 行政机关实施征用时,应当对被征用人和征用的财产和劳务等事项进行登记,向被征用人出具征用凭证。
  第一百二十三条 紧急情况下,行政机关应当制作紧急征用方案,可以不告知被征用人和进行公告。
  行政机关实施紧急征用后,应当及时制订补偿方案,书面告知被征用人或进行公告,充分听取被征用人意见,必要时可以举行听证。
  第一百二十四条 在特别紧急情况下,行政机关可以即时决定即时实施征用,事后应当补办有关手续。
  第一百二十五条 行政机关应当书面告知被征用人在规定时间内到指定地点办理补偿登记,对被征用人给予足额的合理补偿。

第五节 行政确认

  第一百二十六条 本规定所称行政确认,是指行政机关依法对公民、法人或者其他组织的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别,给予确定、认可、证明的具体行政行为。
  第一百二十七条 行政机关应当将行政确认事项的下列内容在办公场所和网站向社会公布:
  (一)确认事项;
  (二)设定确认的依据;
  (三)确认条件和标准;
  (四)申请材料和表格;
  (五)确认决定机关;
  (六)确认程序和期限;
  (七)其他需要公开的内容。
  第一百二十八条 申请人向行政机关申请行政确认,行政机关当场作出行政确认决定的,可以不出具书面受理凭证。
  第一百二十九条 行政机关进行审查时,发现行政确认事项直接关系他人重大利益的,应当及时告知利害关系人。
  第一百三十条 行政机关应当制作行政确认决定书或核发相关证照。

第六节 行政给付

  第一百三十一条 本规定所称行政给付,是指行政机关在公民处于失业、年老、疾病或丧失劳动能力等情况下,依照法律、法规、规章和政策的规定,对其无偿提供物质帮助或优待的具体行政行为。
  第一百三十二条 行政机关应当将行政给付事项的下列内容在办公场所和网站向社会公布:
  (一)给付事项;
  (二)设定给付的依据;
  (三)给付条件;
  (四)给付对象和范围;
  (五)给付方式和标准;
  (六)申请材料和表格;
  (七)给付决定机关;
  (八)给付程序和期限;
  (九)其他需要公开的内容。
  第一百三十三条 法律、法规、规章和政策规定行政给付的对象和内容需要公示的,行政机关应当进行公示,听取公众意见。
  依照有关规定需要鉴定的,应当实施鉴定。
  第一百三十四条 行政机关作出行政给付决定,可以制作行政给付决定书;不制作行政给付决定书的,应当依照有关规定告知相关公民。
  第一百三十五条 行政机关实施行政给付应当设立账册进行登记,行政给付的账册应当按照有关规定接受审计监督。
  第一百三十六条 行政机关变更行政给付范围、对象、标准、期限或者废止相应项目的,应当提前30日告知相关公民。
  第一百三十七条 法律、法规、规章和政策规定行政给付决定需要公布的,行政机关应当向社会公布。
  第一百三十八条 紧急情况下,行政机关可以即时决定行政给付,但是应当做好登记工作,事后补办有关手续。

第七节 行政奖励

  第一百三十九条 本规定所称行政奖励,是指行政机关依法对为国家和社会作出贡献的公民、法人或者其他组织,给予物质、精神鼓励的具体行政行为。
  第一百四十条 行政机关应当将行政奖励事项的下列内容在办公场所和网站向社会公布:
  (一)奖励事项;
  (二)设定奖励的依据;
  (三)奖励条件;
  (四)奖励对象和范围;
  (五)奖励形式和途径;
  (六)申请材料和表格;
  (七)奖励决定机关;
  (八)奖励程序和期限;
  (九)其他需要公开的内容。
  第一百四十一条 行政机关应当按照有关规定将拟授予行政奖励的有关内容在一定范围内进行公示,听取公众意见。
  按有关规定需要专家评审的,应当组织专家评审。
  第一百四十二条 行政机关可以组织公众对奖励候选人进行投票,并根据投票结果作出行政奖励决定。
  第一百四十三条 行政机关作出行政奖励决定,可以制作行政奖励决定书、发放奖金或奖品。
  第一百四十四条 行政机关实施物质奖励的,应当设立账册进行登记,由公民、法人或者其他组织在账册上签字或者盖章。
  行政奖励的账册应当按照有关规定接受审计监督。

第八节 行政检查

  第一百四十五条 本规定所称行政检查,是指行政机关依法对公民、法人或者其他组织遵守法律、法规、规章,执行行政命令、决定的情况进行监督检查的具体行政行为。
  行政机关在行使其他行政执法职权中的检查行为和日常巡查工作,不适用本节规定。
  第一百四十六条 行政检查应当有法律、法规、规章的依据。
  第一百四十七条 行政机关应当将行政检查事项的下列内容在办公场所和网站向社会公布:
  (一)检查事项;
  (二)设定检查的依据;
  (三)检查对象及范围;
  (四)检查时间和方式;
  (五)检查内容;
  (六)检查决定机关;
  (七)检查程序和期限;
  (八)其他需要公开的内容。
  第一百四十八条 行政检查可以事先告知当事人的,行政机关应向当事人送达行政检查通知书,告知行政检查的详细内容。
  第一百四十九条 行政机关实施行政检查,应当制作现场检查笔录,由行政执法人员和当事人签字或盖章。
  第一百五十条 行政检查结束,行政执法人员应当撰写行政检查报告,包含以下内容:
  (一)检查时间、地点、人员;
  (二)检查对象;
  (三)检查内容;
  (四)检查方式;
  (五)检查结果;
  (六)检查取得的各项证据的目录;
  (七)处理建议。
  第一百五十一条 行政机关应当作出行政检查结论。行政检查结论应当向社会公布。

第五章 行政执法监督和责任追究

  第一百五十二条 市、辖市(区)人民政府和市各有关部门应当加强对本规定实施情况的监督检查,及时纠正下级行政执法机关违法、不当、拖延履行和不履行法定职责的行政执法行为。
  第一百五十三条 行政机关发现本机关的行政执法行为有违法、不当、拖延履行和不履行法定职责的,应当依法自行纠正。
  第一百五十四条 公民、法人或者其他组织认为行政机关行政执法行为违法、不当、拖延履行和不履行法定职责的,有权向其本级人民政府监察部门、法制部门和上级行政机关投诉、举报。政府监察部门、法制部门等有关行政机关应当公布受理投诉、举报的承办机构和联系方式。
  第一百五十五条 接受投诉、举报的行政机关对受理的投诉、举报应当进行调查,依照职权在60日内作出答复意见,并将处理结果告知投诉人、举报人。
  第一百五十六条 政府法制部门对投诉、举报以及新闻媒体曝光和监督检查中发现行政机关行政执法行为违法、不当、拖延履行和不履行法定职责的,可以依法制作《行政执法监督建议书》,通知其限期纠正并报告处理结果。逾期不纠正的,政府法制部门可以提出处理意见,报请本级人民政府作出《行政执法监督决定书》。
  第一百五十七条 行政机关不按照《行政执法监督建议书》的要求自行纠正违法、不当的行政执法行为或者履行相关职责的,由本级人民政府根据事实、性质、情节等情况,分别作出如下处理:
  (一)责令改正;
  (二)变更;
  (三)撤销;
  (四)责令限期履行;
  (五)确认违法;
  (六)法律、法规、规章规定的其他方式。
  第一百五十八条 行政执法行为有下列情形之一的,应当责令改正或者变更:
  (一)未依照有关规定说明作出行政执法决定的理由,当事人、利害关系人有异议的;
  (二)文字表述错误或者计算错误的;
  (三)未载明决定作出日期的;
  (四)程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏的;
  (五)其他应当改正或变更的情形。
  第一百五十九条 行政执法行为有下列情形之一的,应当撤销:
  (一)主要事实不清,证据不足的;
  (二)适用依据错误的;
  (三)严重违反法定程序的;
  (四)超越法定职权的;
  (五)滥用职权的;
  (六)法律、法规、规章规定的其他应当撤销的情形。
  第一百六十条 有下列情形之一的,行政执法行为不予撤销:
  (一)撤销可能对公共利益造成重大损害的;

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企业法律风险防范培训之合同管理

焦保宏


  企业存在一天,风险就相伴随一天。海尔集团董事长张瑞敏的办公室中,挂着一幅大字“如履薄冰,如临深渊”,时刻提醒自己。
  大家都知道,对任何一个现代企业而言,在参与市场竞争中都会面临各种风险,诸如自然风险和法律风险等,其中自然风险具有不可抗力性,企业面临自然风险的概率较低;法律风险具有可预防、可避免性,但企业几乎时刻都在面临法律风险。
  企业要健康成长,必须建立完善的法律风险防范机制,这是近年来各企业特别是国有企业的管理层越来越重视的课题。可以说,法律风险存在于企业经营发展的每一个环节,如果不加以重视和及时规避、化解,一旦风险出现,其后果往往是企业难以控制的,会给企业带来极大的甚至是灾难性的后果,但往往是直到出了事才想到仓促补救,这样的效果自然极差。
  合同是企业经营的直接体现,企业在经营中必然会签署大量的合同,用以规范双方当事人的权利和义务,保障彼此的利益。从最近我接触到的我们公司的几起法律纠纷来看,无一例外都是由于合同的签订和履行的不规范所造成的,可以说,目前,合同风险是是我们公司甚至中国企业最大的法律风险。
  那么,如何以合同管理为重点在经营过程规避法律风险?
  今天我想围绕合同法相关知识的讲解,向大家介绍一下防范企业法律风险的基本方法,使大家了解合同签署、履行和争议处理的基本规则,从而配合我们公司法务部门做好合同管理、最大程度地预防控制法律风险和避免损失。

一、企业存在哪些风险?
  《国有企业法律顾问管理办法》第一次正式提出了“企业法律风险”的概念。所谓“企业法律风险”,是指在法律实施过程中,由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的,与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。
  从系统的角度,企业风险可以分为:企业决策风险、企业管理风险、非经营风险(由于客观环境的变化而给企业带来的难以抗拒的风险)以及法律风险。
  法律风险融通于各种企业风险中,不是孤立的一种企业风险,在形成原因和表现形式上看,具有多样性,可以分成如下两类:
  直接的法律风险:指法律因素导致的、或者由于经营管理时缺乏法律支持而带来的各类企业风险,例如:企业决策判断时缺乏法务支持而导致的决策风险、企业管理体系中合同管理、知识产权管理、管理人法律意识等欠缺而导致的管理风险、立法调整而导致的非经营风险。
  间接的法律风险:指非法律因素的各类企业风险发生后,最后给企业带来的各种法律后果,例如:财务风险带来的法律风险、企业经营失败后给股东带来的企业清算责任、企业决策在实施中因为战争、自然灾害等不可抗力导致的经营失败给企业带来的民事赔偿以及法律纠纷。
  具体来讲,企业法律风险包括以下几种:

  (1) 企业设立中的法律风险:在设立企业的过程中,企业的发起人是否根据《公司法》等法律法规要规定,对拟设立的企业进行充分的法律设计,是否完全履行了设立企业的发起人出资等义务,以及发起人本人是否具有相应的法律资格,这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。比如设立失败时发起人要承担的赔偿责任。
  (2) 合同法律风险:指企业在经营过程中,在经济合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中,利益受到损害的风险。合同作为一种实现合同当事人利益的手段或者工具,具有动态性,双方当事人通过合同确定的权利义务的履行,最终需要确定某种财产关系或者财产权属状态的变化,而当合同利益的取得或者实现出现障碍,根源于合同利益的损失风险就展现出来。比如履行合同不符合约定要承担违约赔偿责任,或者企业给代理人授权不明签订合同要承担的法律风险,又如买卖合同履行过程中审查不严格造成的付错款的风险,再如技术转让合同中没有制约对方的关键条款造成技术成果不能实现的风险等等。
  (3) 企业并购法律风险:并购是兼并与收购的总称。从法律风险的角度看,收购方投入的人力、物力、财力相对较大,承担的风险也较大。企业并购涉及公司法、劳动法、房地产法、税收法、知识产权法等法律法规,且操作程序复杂,潜在的法律风险较高,通常需要专业的企业并购律师全程辅导完成。
  (4) 知识产权法律风险:知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果。多数企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护,从法律风险的解决成本看,避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。这方面主要包括公司的企业名称权、商标权、专利权以及电子商务领域的企业网站域名等被侵权的风险,根据现行法规,知识产权风险防范方面主要应注意“先申请先保护”原则,以及权利的及时续展维护等。
  (5) 人力资源管理法律风险:在我国,与人力资源有关的主要是《劳动法》和国务院制定的相关行政法规及部门规章,最近公布的于2008年1月1日施行的《劳动合同法》对劳动用工制度进行了全新的规范。在企业人力资源管理过程各个环节中,从招聘开始,面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中,都有相关的劳动法律法规的约束,企业不遵守法律的行为都有可能给企业带来法律纠纷甚至赔偿责任。比如:聘用了与原用人单位签订有商业秘密保护协议或者同业限制协议并在有效期内的员工,将会导致企业承担连带赔偿责任。
  (6) 企业税收法律风险:指企业的涉税行为因为能正确有效遵守税收法规而导致企业未来利益的可能损失或不利的法律后果,具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素,结果就是企业多交了税或少交了税,或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。
通过上面的分析,我们可以发现,企业法律风险的成因很复杂,预防与控制也需要因事而异。法律风险与企业风险存在这样的辨证关系:法律风险,只是企业在经营过程中的各种风险的一种;但是,企业的任何一种经营风险,最后都会带来法律风险。

二、企业法律风险防范体系的建立

  企业法律风险的预防:要从每个人开始。
  各级层面的企业员工,都会碰到各种类型的法律风险,也都有责任防范风险的发生。比如说,生产工人、质检人员如果放任不合格的产品流向市场,会给企业带来用户投诉、质量赔偿、企业商誉受损等一系列法律风险。因此,有必要加强与各级员工的职务行为有关的法律风险预防与控制意识。
  相应的,企业决策层、管理层,作为企业员工的核心构成,更有必要提高法律风险预防与控制意识,重视法务人员的专业支持。某个管理体系的缺陷、某份合同签订的漏洞,动辄可能会给企业带来几万、上百万的财产损失。
  我们知道,企业经营管理的目标主要有两个:一是增加收入、节约开支,提高工作效率和经济效益;二是防范和化解法律风险,维护企业财产和交易安全。这两个目标对于不同规模的企业,对于处于不同发展阶段的企业,有不同的侧重点。但无论如何,维护财产和交易安全,是企业的基本目标要求,因此从防范法律风险的角度构筑企业经营管理体系,较之建立法律风险防范机制而言,更加直观、现实和有效。
  法律风险防范体系的建立需要我们企业根据法律风险的特性,建立起行之有效的避免承担经济损失或者其他风险的制度、流程、表格和文本,特别是合同流程的风险控制管理,其中包括:签约前审查管理、签约管理、履约管理、凭证管理、纠纷管理。

三、企业常见法律风险与防范技巧

  (一)、合同签定前法律风险与防范
  合同管理制度的主要内容应包括:合同的归口管理,合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案,法人授权委托办法,合同示范文本管理,合同专用章管理,合同履行与纠分处理,合同定期统计与考核检查,合同管理人员培训,合同管理奖惩与挂钩考核等。企业通过建立合同管理制度,做到管理层次清楚、职责明确、程序规范,从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的控制状态。
  1、签约前首先要注意的是加强对企业公章或合同章的保管。
  根据我国当前对企业公章和合同章的使用规定,企业的公章和合同章具有法定的法律效力。在合同中,就算没有企业法定代表人或者授权人的签字,只要盖上了公章或者合同章,该合同对该企业就有了法律的约束力。
  2、签约主体资格调查制度
  签订前对合作对象的调查:了解合作对象的基本情况,有助于在签订合同的时候,在供货及付款条件上采取相应的对策,避免风险的发生,重大合同项目在签订前需要聘请专门人才进行详细的专项调查并制作调查报告。
  所有的合同在签订前我们需要重点审查的是合作方有无签约主体资格。因为我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定,没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务,如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。
  比如说,房地产项目的,则一方必须要有房地产资格;广告企业需要有广告经营许可证;印刷企业要有出版物印制许可证;如果是经营医药的,则需要相应的国家药品生产或经营许可证,否则,就算合同签订了也会导致无效。
  如果是重大的合同,在调查方式上,企业在签订合同之前,应派遣相关人员去对方所在地进行审查,考察团的人员应是企业高级管理人员+主管负责人+专业技术人员+法律人士+财务人员等的综合组成。这种审查并不仅仅是对对方企业表面化的考察,而是应对对方提供的各类执照、资格证、许可证、债权债务状况、涉诉状况及财务报表等进行仔细的审查,还应当去工商行政管理局调查核实该企业的年检注册和历年的奖罚情况,去土地管理部门和房屋管理部门调查核实该企业是否存在不动产的抵押担保,去税务局调查核实该企业是否存在拖延缴纳税费或者是否还有税费没有及时上缴情况,去环保局调查核实是否存在严重污染环境的行为等。
  以上几个方面的实地调查核实的信息,都是政务公开化,因此,我们企业只要稍加认真,就不难对此进行实地审查,但限于目前法律法规规定,除法院、公安、检察机关外对企业银行帐号的查询则是不容易的。
  当然,以上几个方面的调查核实,因合同的内容侧重也就不同。比如说,如果是合作发展项目,那么对缴纳规费、权属状况的情况调查是必要的;如果是引进生产线,那么对该生产线的生产许可审批及环保限制情况的调查必须要详细。如果是房地产项目合作开发,那么对该房地产项目的土地权属、规划、施工手续等是否齐全和是否设立过抵押担保、是否被法院执行查封等的调查则要尽可能详细。
  根据我国现行的法律规定,经济活动的主体大致可分为法人(领取《企业法人营业执照》)、非法人经济组织(领取《营业执照》)和自然人(包括个人独资、个人合伙,领取《营业执照》)。主体资格不同其承担债务的方式也不尽相同,企业法人以其注册资本为限承担有限责任;公民、私营企业和个人经济组织的出资人需承担个人无限连带责任。

甘肃省建设厅关于发布《甘肃省建设工程工程量清单计价暂行办法》的通知

甘肃省建设厅


关于发布《甘肃省建设工程工程量清单计价暂行办法》的通知

甘建价〔2004〕324号


为了适应社会主义市场经济发展,进一步规范建设市场工程造价计价行为,积极、稳妥地推进我省建设工程造价管理改革,根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(建设部第107号)及有关法律、法规,我厅组织制订了《甘肃省建设工程工程量清单计价暂行办法》,现予发布,请遵照执行。在执行中遇到问题,请及时向甘肃省建设工程造价管理总站反映,以便进一步修改完善。



附件:



甘肃省建设工程工程量清单计价暂行办法



第一条 为贯彻中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2003,以下简称《计价规范》),规范建设工程工程量清单计价行为,维护发承包双方的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(建设部第107号令)等法律、法规及《计价规范》,制订《甘肃省建设工程工程量清单计价暂行办法》(以下简称“本办法”)。



第二条 本办法所称工程量清单计价,是指在建设工程发承包计价活动中,按照《计价规范》要求,由招标人提供工程量清单,投标人自主报价,市场竞争形成工程造价的计价方式。



工程量清单计价活动应符合国家有关法律法规及标准规范的规定,遵循客观、公正、公平的原则。



第三条 凡本省境内实行工程量清单计价的建筑工程、装饰装修工程、安装工程、市政工程、仿古建筑工程、园林绿化工程和修缮工程,均应执行本办法。



使用国有资金投资占总投资额50%以上或虽不足50%,但国有资产投资者实质上拥有控股权的大中型建设工程必须执行本办法。



其他投资的建设工程是否采用工程量清单计价,由招标人自行确定。若确定采用工程量清单计价应执行《计价规范》和本办法。



第四条 实行工程量清单计价招标的工程,应按有关规定提供支付担保和履约担保。但保金额按有关规定在合同中约定。



第五条 甘肃省建设行政主管部门负责全省建设工程工程量清单计价工作的管理,甘肃省建设工程造价管理总站具体负责实施。



各市、州、地建设行政主管部门按管理分工负责本行政区域内的建设工程工程量清单计价工作的管理,市、州、地建设工程造价(定额)管理站负责具体工作。



第六条 工程量清单是建设工程招标文件的必要组成部分,由分部分项工程量清单、措施项目清单、其它项目清单、规费清单和税金清单组成。



第七条 工程量清单应由具有编制招标文件能力的招标人,或受其委托具有相应资质的工程造价咨询单位编制。



实行工程量清单招标时,工程量清单的准确性和完整性由招标人负责。



第八条 分部分项工程量清单是由招标人按照《计价规范》及本办法规定编制,表现分部分项工程统一的项目编码、项目名称、计量单位和工程量的明细清单,是各投标人报价的依据。



分部分项工程量清单应根据《计价规范》中的附录A、B、C、D、E规定的统一项目编码、项目名称、计量单位、工程量计算规则进行编制。



分部分项工程量清单项目编码采用十二位数字表示。一至九位为《计价规范》规定的全国统一编码,十至十二位为清单项目名称顺序编码,由编制人设置,并应从001起顺序编码。



分部分项工程量清单的项目名称应按《计价规范》附录A、B、C、D、E中的项目名称与项目特征并结合拟建工程的实际确定。《计价规范》中没有的项目,编制人可作相应补充,并报甘肃省建设工程造价管理总站备案。



第九条 措施项目清单是指完成工程项目施工,发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环保等方面的非工程实体项目的清单。措施项目清单应参照本办法附录一~四中措施项目一览表列项,并可根据拟建工程的具体情况,依据施工组织设计及招标文件的要求进行调整和补充。



第十条 其他项目清单是指分部分项工程项目、措施项目以外,因招标人的要求而发生与拟建工程有关的费用项目,应包括预留金、材料购置费、总承包服务费、零星工作项目费等。



预留金是指可能发生的工程量变更而预留的金额。工程量变更主要是指工程量清单漏项、有误引起工程量的增加和施工中的设计变更引起工程量的增加等。



材料购置费是指招标人拟自行采购材料所需的估算金额。



总承包服务费是指为配合协调招标人进行工程分包和材料采购所需的费用。工程分包是指国家规定允许分包的工程。



零星工作项目费是指由招标人提出,名称及相应数量均为暂定的零星工作所需的费用。应根据拟建工程的具体情况由招标人预测,并详细列出人工、材料、机械的名称、计量单位和相应数量。



第十一条 规费清单是指政府和有权部门规定必须缴纳的费用,应根据《甘肃省建设工程费用定额》列项。



第十二条 税金清单是指国家税法规定的应计入建设工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育费附加等,应根据《甘肃省建设工程费用定额》列项。



第十三条 规费及税金为不可竞争性费用,其项目及费率不得任意增减或调整。



第十四条 实行工程量清单计价的工程,工程量清单计价应包括按招标文件规定,完成工程量清单所列项目的全部费用,包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费和规费、税金。其工程造价应按以下程序计算。



建设工程造价计算程序表









序号



项目名称



计算办法





1



分部分项工程费



∑(分部分项工程量×综合单价)





2



措施项目费



∑(各项措施项目费)





3



其他项目费



∑(各项其他项目费)





4



规费



∑(各项规费)





5



税金



(1+2+3+4)×税率





6



总造价



1+2+3+4+5




第十五条 工程量清单计价应采用综合单价计价。综合单价是指完成工程量清单中一个规定计量单位项目所需的人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费和利润,并考虑风险因素。其计算程序如下表:



综合单价计算程序表







序号



项目名称



计算办法





1



人工费



∑(人工消耗量×人工单价)





2



材料费



∑(材料消耗量×材料单价)





3



施工机械使用费



∑(施工机械台班消耗量×台班单价)





4



企业管理费



规定的取费基数×企业管理费费率





5



利润



规定的取费基数×利润率





6



综合单价



1+2+3+4+5



第十六条 采用工程量清单计价的工程,可编制标底。



标底价应由招标人或受其委托具有相应资质的中介机构根据拟建工程的工程量清单、招标文件的有关要求,按照我省建设工程消耗量定额、费用定额及工程造价管理部门发布的预算价格、指导价格或信息价格进行编制,作为招标人控制项目投资及评标的参考。



第十七条 投标报价由投标人依据工程量清单、招标文件、施工设计图纸、施工组织设计或施工方案、企业定额、市场价格或参照我省建设工程消耗量定额、费用定额、预算价格及工程造价管理部门发布的人工费、材料费、施工机械使用费指导价格或信息价格,并考虑风险因素,进行自主报价,但不得低于企业成本价。



第十八条 分部分项工程量清单的综合单价,应根据本办法第十五条之规定,按设计文件或参照《计价规范》附录A、B、C、D、E中的“工程内容”确定。



第十九条 措施项目清单的金额,应根据拟建工程的施工方案或施工组织设计,参照本办法规定的综合单价组成确定。



第二十条 其他项目费用:



预留金和材料购置费应按招标人在招标文件中提出的金额填写。



材料购置费,由招标人在招标文件中详细列出,投标人报价时应计入相应的综合单价中,不再单独列项。



总承包服务费应根据招标人所提出的要求而发生的费用确定。



零星工作项目费应根据招标人提出的人工、材料、施工机械的名称、计量单位和数量,按照本办法规定填报相应人工、材料、施工机械的费用。



第二十一条 规费和税金按照《甘肃省建设工程费用定额》的规定及标准计价。



第二十二条 工程量清单、投标报价书、竣工结算书均按照我省统一规定的格式填报。



第二十三条 计价货币。工程量清单中的所有报价均应按人民币“元”表示。



第二十四条 中标人应按照中标价与发包人签订施工合同,其综合单价不得任意调整。因工程量变更需调整综合单价时,除合同另有约定外,应按下列办法确定:



㈠ 工程量清单漏项或设计变更引起新的工程量清单基目,其相应综合单价由承包人提出,经发包人确认后作为结算的依据。



㈡ 由于工程量清单的工程数量有误或设计变更引起工程量增减,属合同约定幅度以内的,应执行原有的综合单价;属合同约定幅度以外的,其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出,经发包人确认后,作为工程结算的依据。



第二十五条 招标人招标文件中提供的分部分项工程量清单中的工程量有误或施工过程中设计变更引起的工程量增减,可由承包人提出调整意见,经发包人核实后,对工程量清单原有工程量进行调整,作为工程结算的依据。



第二十六条 发、承包双方应在合同中约定索赔方式、范围、计算方法及工程量增减幅度。



第二十七条 施工中即时发生的未包括在工程量清单项目以内的用工、机械台班、零星用工、赶工、停工等应予以现场签证。



现场签证必须由发、承包人现场代表或授权的工程师签字认可,经发包方持证的国家注册造价工程师或我省工程造价专业人员审核生效后,计入工程结算。



第二十八条 采用工程量清单计价的工程,应当实行合理低价中标方式。省、市、州工程造价管理部门应参与工程招投标活动,对编制的工程量清单、招标标底、投标报价、工程合同价款的合法性及合理性进行质询和监督,在评标过程中,会同招标投标管理部门向评标委员会提出质询意见。



第二十九条 使用国有资金投资占总投资额50%以上或虽不足50%,但国有资产投资者实质上拥有控股权的大中型建设工程,采用工程量清单计价的,在工程结算阶段,承包人应将发、承包双方协商一致的工程结算书按管理分工报省、市、州、地工程造价管理部门备案后,方可办理工程结算。



第三十条 工程量清单、招标标底、投标报价及竣工结算书,应加盖编制单位和编制人(持证的国家注册造价工程师及我省造价专业人员)的执业专用章。工程造价中介机构出具的工程造价成果文件,应注明其资质证书的等级和编号,并应有国家注册造价工程师签字,否则无效。



第三十一条 发承包双方当事人在工程计价活动中发生纠纷时,可通过下列办法解决。



㈠ 根据本办法和建设行政主管部门的有关规定协商解决。



㈡ 提请工程造价管理部门调解。



㈢ 向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼。



在工程造价结算的经济纠纷案件审理中,需要工程造价鉴定的,由省、市、州建设工程造价管理站或具有鉴定资格的工程造价咨询单位进行鉴定。



第三十二条 本办法中的术语与《计价规范》中相应术语的解释一致。



第三十三条 本办法委托甘肃省建设工程造价管理总站负责解释。



第三十四条 本办法自2004年7月1日起执行。