论徐行犯的特征及处断原则
郭山珉
刑法学界关于罪数研究的文章卷帙浩繁，无论是继续犯、竟合犯还是惯犯、连续犯、牵连犯，研究都非常深入，但徐行犯作为罪数的一种形态，相关的研究文章却少见于报刊，不可谓憾事。近年来徐行犯研究受到法学界学者、专家的重视，特别是在司法实践中从法理上被采纳运用，引起执法者和法学爱好者的关注，因此，有必要对其加以研究探讨，笔者在此欲对徐行犯的有关问题作简单论述，以抛砖引玉，求教大家。
一、徐行犯的特征
徐行犯，是指行为人基于概括的犯罪故意，在一段时间内连续实施数个性质相同的违法行为，每个违法行为单独都不构成犯罪，但数个违法行为总和在一起就构成犯罪的犯罪形态。作为犯罪形态的一种，徐行犯对决定行为罪与非罪有着重要的意义。
从定义可以看出，徐行犯的成立必须具备以下几个特征：
一是主观上行为人必须是基于概括的犯罪故意。所谓概括的犯罪故意，是指行为人没有明确具体的犯罪计划，但是行为人的行为都出于同一个犯罪意向，行为的目的和动机是相同的。如行为人多次贪污，每次2000至3000元，行为人非法占有的目的是相同的，其主观心理状态就是概括的贪污故意。概括的犯罪故意是判断徐行犯主观恶性的基础，没有概括的犯罪故意，就不能将行为人的行为总和起来进行刑法上的评价，也就无所谓罪与非罪的问题。过失的违法行为不能构成徐行犯。
这里需要提到另一个概念——接续犯，即行为人基于同一的犯罪故意，将一个完整的犯罪化整为零，以数个行为来完成，每个行为不是独立的犯罪行为，数个行为总和在一起形成的犯罪行为。同一的犯罪故意是指行为人数个行为都是在一个确定的犯罪计划之内，出于明确的一个犯罪故意。由此可见，概括的犯罪故意是徐行犯与接续犯的根本区别。
二是客观上行为人实施了数个性质相同的违法行为。符合徐行犯构成条件的行为必须是有法律评价的行为，它具有以下三个要素：第一、违法性，也就是说行为侵害了法律所保护的社会关系，因而在法律上是否定的评价。这里所说的法律，是狭义上的法律，仅指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。第二，同质性，徐行犯的行为侵害的社会关系是相同，在法律上的评价是相同的，如果行为超出必要的度，构成犯罪，则所触犯的是同一罪名。如果行为人数个违法行为的法律性质不同，则不构成徐行犯。 第三，时间性，法律对行为人多长时间内实施的数个违法行为才构成徐行犯，没有明确的规定。但不能据此得出结论，认为徐行犯的构成条件没有时间限制。这里的时间性，是指在一段时间内，行为人多次、反复地实施同一种违法行为，具有相对集中性。上海市高级人民法院①就如何认定盗窃罪中多次盗窃行为？有了涉及徐行犯的指导性解释，即行为人基于一个概括的盗窃故意，在一年内连续实施三次以上的盗窃行为，累计数额达到“数额较大”标准的，可以视为徐行犯，以盗窃罪定罪处罚。这里就有一个时间的限制。如果行为人仅是偶尔实施违法行为，不应认定为徐行犯；行为人的行为如果受到刑事追诉，那么追诉前的违法行为也不能认定为徐行犯。
三是行为人实施的每个行为单独均不符合犯罪构成要件。徐行犯实施犯罪行为时，主观上一般都十分明了自己行为的性质，在行为的度上刻意规避刑法的有关规定，以期逃避制裁。因此，徐行犯的单个违法行为，在法律上虽然都是否定的评价，但是在客观要件上都不符合刑法规定的要求，均不能独立构成犯罪。这使其得以与连续犯区别开来。
连续犯是指行为人基于同一的或概括的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。在连续犯中，行为人实施的数个危害行为，既不是普通的自然举动，也不是一般的违法行为，而是都能独立构成犯罪的行为，这是成立连续犯的前提条件。数个行为能否独立构成犯罪，是徐行犯与连续犯的根本区别。
四是行为人数个违法行为总和在一起就构成一个犯罪。对徐行犯数个行为予以总和后得出的刑法上的否定评价是刑法学对徐行犯研究的切入点。所谓“总和”是指对行为人数个违法行为的构成按照一定的原则予以综合评价和累计，包括主观和客观两个方面。在主观上，必须对行为人的主观心理进行综合评价，探求其真正的心理状态，总结出行为人概括的犯罪故意。缺乏对主观心理的综合评价，仅依据客观要件就断定行为人数行为为徐行犯，是客观归罪，不符合主客观相统一的刑事立法精神。在客观上，必须对行为的客观要件按照一定的原则予以综合，既包括行为次数的累计，也包括行为数额的累计。数个行为在次数上或者是数额达到了刑法的规定的标准，行为人就构成了徐行犯，这是徐行犯最主要的构成条件和最本质的特征。
二、徐行犯的处断原则
对徐行犯的认定，必须严格坚持罪刑法定原则。只有刑法有明确规定，行为人的行为符合这些规定 的，才可以认定为徐行犯，否则就会扩大打击的范围，违背了现代刑法的基本精神。
我国刑法典对徐行犯的处断，主要有以下三种：
一是对违法行为的次数简单累加，达到法定的次数的，行为人就构成犯罪。虽然这类行为在本质上是法律所排斥的，由于刑法处罚的是严重侵害社会关系的行为，因而对偶尔实施这类行为的，刑法不予调整。但行为人多次实施这类行为，表明其主观恶性较大，所以刑法将此认定为犯罪。典型的有盗窃罪和偷税罪。
刑法第264条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。由此可见，盗窃罪有两个构成标准，一是数额较大，另一个是次数较多。一般的盗窃少量公私财物的行为，属于违反违反社会治安管理处罚条例的行为，不构成盗窃罪。但如果行为人盗窃次数较多，则构成盗窃的徐行犯。
偷税罪也有类似的规定。原则上，构成偷税罪的数额起点是偷税数额占应纳税额的10%以上并且偷税数额在10000元以上，未达到上述起点的，属于一般偷税行为，应由税务机关给予行政处罚。但刑法第201条规定，如果行为人因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的，构成偷税罪。
二是对违法行为的数额简单累加，达到法定的起刑点，行为人就构成犯罪。这类行为主要是经济犯罪和财产犯罪，典型的有贪污罪和走私普通货物罪。
我国刑法规定的贪污罪的起刑点是5000元，如果行为人贪污的数额不满5000元的，一般不构成犯罪。刑法第383条规定，对多此贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。刑法对贪污多次能否构成犯罪没有规定。通常的理解是，如果行为人多次贪污，每次贪污的数额累计，总额不到起刑点的，不能认定行为人构成犯罪；累计总额达到起刑点的，则构成犯罪，按照刑法规定的相应档次量刑处罚。
对走私武器、弹药、文物等犯罪，我国刑法规定为行为犯，只要行为人实施了走私的行为，就构成犯罪。但对走私普通货物行为，刑法规定为结果犯，只有偷逃应缴税额在50000元以上的，才构成犯罪。对偷逃应缴税额在50000元以下的走私普通货物行为，应由海关予以行政处罚。但对多次走私未经处理的，刑法第153条规定，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。多次走私，偷逃应缴税额累计超过50000元的，构成走私普通货物罪，并按照刑法规定的相应档次量刑处罚。
三是作为严重情节，决定行为的罪与非罪。情节，指行为的基本情况，主要包括行为的时间、地点、手段、工具、数额、次数和动机等等。刑法中的情节有定罪情节和量刑情节。刑法规定，一些行为只有在情节严重的情形下才构成犯罪，这种严重情节就是定罪情节。我国刑法把行为次数作为严重情节并规定行为为犯罪的罪名很多，如侵犯著作权罪、虚假广告罪。
侵犯著作权罪是指以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他特别严重情节的行为。根据有关司法解释，因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或民事责任，又侵犯著作权的，属于特别严重情节，即使行为人侵犯著作权的违法所得没有达到起刑点，但具有了上述的严重情节，依然构成犯罪。
刑法对虚假广告罪没有违法所得的相关规定，发布虚假广告，作虚假宣传的，只有情节严重，才构成犯罪。这里的情节严重，指多次发布虚假广告或者发布的虚假广告给他人造成严重损失，导致人身伤亡的情形。多次发布虚假广告而构成犯罪的，就是虚假广告的徐行犯。
综上，徐行犯是属于实质上的一罪，对徐行犯的处断，必须按照的刑法明文规定的相应的量刑幅度予以论处，不能将徐行犯作为从重的情节予以处罚。
①系上海市高级人民法院解释性文件，在实践办案中对基层院、中级法院遇到的疑难问题所作的解答。
关于印发泰州市科技三项费用管理办法的通知
江苏省泰州市人民政府办公室
关于印发泰州市科技三项费用管理办法的通知
泰政办发〔2003〕206号
市各有关部门：
《泰州市科技三项费用管理办法》已经市政府2003年第11次常务会议讨论通过，现印发给你们，希认真贯彻执行。
二○○三年十二月九日
泰州市科技三项费用管理办法
第一章 总 则
第一条 科技三项费用是指政府每年从财政支出预算中安排用于支持本市工业、农业、社会事业发展而设立的新产品试制费、中间试验费和重大科研项目补助费，主要用于支持市级重点科技计划项目以及与国家、省重点科技项目相配套的资金。
第二条 为进一步加强对科技三项费用的管理，提高资金使用效益，集中财力办大事，推动科教兴市战略的全面实施，根据国家、省有关文件，结合我市实际，特制定本办法。
第三条 本办法适用于市本级财政安排的科技三项费用。
第二章 科技三项费用的分配和使用
第四条 科技三项费用由市科技局会同市财政局提出预算方案，按照国家、省有关规定逐年增长，财政按年度统筹安排，资金总额不得低于当年可支配财力的1.3%。
第五条 科技三项费用的使用必须遵守国家有关法律、法规和财务制度，突出项目、突出重点、科学评估、择优支持。同时，必须加强管理，坚持勤俭节约、精打细算原则，专款专用，使有限的资金最大限度地发挥作用。
第六条 科技三项费用适用于各种经济所有制形式，其扶持的主要对象包括：
（一）列入上年度国家、省级各项科技计划的项目；
（二）向国家、省级工程技术研究开发中心申报的符合产业升级和发展方向的创新项目；
（三）重点产业的关键技术，产学研基地、高新技术产业园区等申报的高新技术项目；
（四）符合国家、省及我市产业、技术政策，有望形成新增长点的项目、高新技术改造传统产业项目，以及对我市产业结构优化有重大影响的项目；
（五）农业优质品种项目以及能够促进农业增效、农民增收的科技项目；
（六）有利于提升城市品位，繁荣社会科学事业的各类社会科研项目，能够改善居民生活条件，提高人民生活质量的公益性社会事业项目。
市科技三项费用原则上对同一类项目只支持一次。被支持项目应具有自主知识产权或无知识产权纠纷。
第七条 科技三项费用的分配按照确保重点、兼顾一般的原则，具体分配比例是：
（一）科技项目资金占科技三项费用总额的70%。在科技项目资金中，工业（含新产品开发）项目占60%；农业（含新产品开发）项目占30%；社会事业项目占3%；专利资助项目占2%；科创中心补助占5%。资金主要用于对纳入年度实施计划的科技项目进行匹配、贴息和有偿使用。具体办法是：
1、列入国家、省级各类科技计划的项目获得资金补助需地方配套的，按规定给予匹配。
2、科技贷款贴息按银行对该项目的贷款额年利息的50%至100%给予补贴，总额一般不超过30万元。在贷款资金到位后，凭与银行签订的项目贷款合同、贷款借据回执联复印件办理科技贷款贴息申请手续。
3、有偿使用资金由项目承担单位办理借款手续。项目承担单位要按期完成计划任务，及时归还全部贷款资金及有偿使用资金。该项资金继续列入以后年度科技三项费用。
（二）推进科技进步各类奖占科技三项费用总额的4%。
（三）科技合作经费占科技三项费用总额的8%。
（四）科技园区建设占科技三项费用总额的5%。
（五）科技招商、院校行经费占科技三项费用总额的10%。
（六）其它费用占科技三项费用总额的3%。
第八条 建立科技项目储备库，并实行入库审查批准制度。凡申报国家、省、市重点科技计划以及需要使用科技三项费用的项目，由项目承担单位提出申请，报其主管部门审核后，于每年6月底和12月底前分别向市科技局和市财政局申报，市科技局和市财政局在认真调研审核的基础上，将符合上述受理范围的项目纳入科技项目储备库。
第九条 科技三项费用严格按照财政收入情况和项目实施进度办理资金划拨手续。
向国家、省上争的重点科技项目，由市科技局组织上报，项目批准立项后，国家、省明确要求匹配的资金由市科技局会同市财政局确定，下达给项目承担单位（首次拨付该项目科技三项费用的80%，待项目竣工，由市科技局会同市财政局联合验收合格后将经费余额予以拨付）。
对于纳入实施计划的社会科学科研项目，由项目承担单位提出经费申请，市科技局会同市财政局共同研究，报市科技三项费用管理领导小组认定后，同时将经费下达项目承担单位。
第三章 科技三项费用的开支范围
第十条 科技三项费用的开支范围包括：
（一）设备购置费：指研究、开发项目所必须的专用仪器、设备购置的维修费用，研究项目的样品、样机购置费用，以及为此发生的运输、包装、装卸、安装和零星土建的费用。其中，从境外进口的仪器、设备、样品、样机的购置费包括海关关税和运输保险费用；
（二）能源材料费：指进行项目研究、开发、试验所需的水、电、燃料、原材料、辅助材料、低值易耗品、零配件的购置费用，以及为此发生的运杂包装费用；
（三）试验外协费：指研究、开发项目带料外加工或因本单位不具备条件而委托外单位协作进行试验、加工、测试、计算等发生的费用；
（四）资料、印刷费：指进行项目研究、开发所发生的书刊、资料、计算机软件、复印、印刷的费用；
（五）租赁费：指进行项目研究、开发、试验而租赁的专用仪器、设备、场地、实验基地等所发生的费用；
（六）会议、调研费：指为项目研究、开发而进行调研和与项目研究有关的专题技术、学术会议的费用；
（七）鉴定、验收费：指科技成果在鉴定、验收时发生的费用，鉴定、验收费的开支仅限于《中华人民共和国促进科技成果转化法》规定的必须进行鉴定、验收的科技项目；
（八）管理费：指承担科技三项费用的科研单位，为了向研究课题组提供良好的服务工作条件，用于组织项目前期论证等所发生的费用。其总额控制在该项目科技三项费用的1.5%以内；
（九）其它费用：指与项目研究、开发直接有关的其它支出。
第四章 科技三项费用的管理
第十一条 市政府成立科技三项费用管理领导小组。市科技局和市财政局组织有关专业技术人员，于每年3月和9月集中对进库项目进行评估。项目评估按照《江苏省科技计划与项目评估管理暂行办法》，采用署名评分的方式进行，根据评估综合得分排出项目次序，报市科技三项费用管理领导小组审批，择优纳入年度实施计划（作为向国家、省上争项目或列入市重大科研项目予以扶持）。
第十二条 市财政局和市科技局应加强对科技三项费用的监督管理，把好科技三项费用的立项关、鉴定关和验收关，并建立有效的监督检查机制和跟踪问效制度，确保科技三项费用专款专用。
第十三条 科技三项费用严格实行项目责任书制度，由项目承担单位与市科技局和市财政局签订项目责任书，责任书一经签订不得擅自变更。因特殊原因，需提前撤销或变更的科技三项费用项目，由市科技局和市财政局作出撤销或变更项目的决定，在决定后的一个月内，项目承担单位必须作出经费决算，连同固定资产购置情况一并报送市财政局和市科技局核批，剩余的科技三项费用应全额上缴国库。
第十四条 项目承担单位要按照有关财务会计制度，加强对科技三项费用的使用管理。项目完成后，项目承担单位应及时做好清算工作，并将项目经费决算分别报送市财政局和市科技局。
第十五条 任何单位和个人不得截留、挪用科技三项费用。对违反规定的单位和个人，对截留、挪用经费将全额收缴财政，停拨或核减以后年度的科技三项费用，并追究有关人员的责任。
第五章 附 则
第十六条 本办法自发布之日起执行。
