您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

银行业协会工作指引

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 01:43:54  浏览:8692   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

银行业协会工作指引

中国银行业监督管理委员会


银行业协会工作指引

中国银行业监督管理委员会
2005-02-02


第一章 总 则

第一条 为加强银行业协会建设,充分发挥其作为自律组织的自我管理与服务、自我约束与协调的职能作用,完善外部监管、内部控制、行业自律和社会监督相结合的银行业监管体系,依据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《社会团体登记管理条例》等法律法规和有关规定,制定本指引。

第二条 本指引所称银行业协会,是指由银行业金融机构自愿组成、为实现会员共同意愿、按照其章程开展活动的银行业自律组织,是经银行业监督管理机构批准并在规定的社会团体登记管理机关登记注册的非营利性社会团体法人。

第三条 银行业协会应接受中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会)及其派出机构的指导和监督,严格按照国家有关法律法规规定开展工作,维护银行业合法权益,维护银行业市场秩序,提高银行业从业人员素质,提高为会员服务的水平。



第二章 组织体系

第四条 中国银行业协会是全国性银行业自律组织,凡经银监会批准设立的、具有独立法人资格的全国性银行业金融机构以及在华外资金融机构均可自愿加入协会。

第五条 各省(自治区、直辖市)及各计划单列市银行业协会是辖内银行业金融机构自愿结成的地方性银行业自律组织,名称统一为:“×××省(自治区、市)银行业协会”。

第六条 地市及其以下原则上不再设立银行业自律组织。对于已经设立的,要参照本指引进行规范。

第七条 中国银行业协会和各地方银行业协会均是独立社团法人。地方银行业协会可申请加入中国银行业协会,但不是中国银行业协会的分支机构或代表机构。

第八条 中国银行业协会与各地方银行业协会应加强沟通与合作。

中国银行业协会对作为其会员的地方银行业协会进行业务指导和协调。根据银监会授权,中国银行业协会可对涉及全行业的专项业务工作对各地方银行业协会进行相应的指导和协调。



第三章 组织结构

第九条 银行业协会应按照社团组织管理的有关规定,建立健全包括权力机构和执行机构在内的基本组织架构。

第十条 银行业协会的最高权力机构是会员大会。会员大会的职权和议事规则由协会章程规定。

第十一条 银行业协会应设立理事会,对会员大会负责。理事会的职权和议事规则由协会章程规定。

第十二条 银行业协会应设立常务理事会,对理事会负责。常务理事会的职权和议事规则由协会章程规定。

第十三条 银行业协会可根据需要设立监事会。监事会的职权和议事规则由协会章程规定。

第十四条 银行业协会根据工作需要可聘请有关顾问,可依法设立有关专业委员会或工作委员会等分支机构。

第十五条 银行业协会应设立秘书处。秘书处是银行业协会的日常办事机构。秘书处根据工作需要可设置若干内部工作机构,并配备相应工作人员。



第四章 职责任务

第十六条 银行业协会要以促进会员单位实现共同利益为宗旨,适应银行业改革和发展的需要,认真履行自律、维权、协调、服务职能。

第十七条 银行业协会履行下列行业自律职责:

(一)组织会员签订自律公约及其实施细则,建立自律公约执行情况检查和披露制度,受理会员单位和社会公众的投诉,采取自律惩戒措施,督促会员依法合规经营,共同维护公平竞争的市场环境;

(二)依据章程或行规行约,组织制定行业标准和业务规范,推动实施并监督会员执行,提高行业服务水平;

(三)建立健全银行业诚信制度以及银行机构和从业人员信用信息体系,加强诚信监督,协助推进银行业信用体系建设;

(四)制定从业人员道德和行为准则,对银行从业人员进行自律管理,组织银行从业人员资格考试和相关培训,提高从业人员素质;

(五)对于违反银行业协会章程、自律公约、管理制度等致使行业利益受损的会员,可按有关规定实施自律性处罚,并及时告知银行业监督管理机构;

(六)对涉嫌银行业金融机构和从业人员违法违规的投诉件和发现的业内涉嫌违法违规的行为,要及时报告银行业监督管理机构,并做好银行业监督管理机构批转投诉件的调查处理工作。

第十八条 银行业协会履行下列行业维权职责:

(一)组织会员制定维权公约,通过开展区域信用环境评级,发布诚实守信客户或违约客户名单,实施行业联合制裁等措施,制止各种侵权行为,维护银行业合法权益;

(二)参与银行业监督管理机构等部门组织的有关银行业改革发展以及与行业权益相关的决策论证,提出银行业有关政策、立法和行业规划等方面的建议;

(三)向地方政府和银行业监督管理机构等部门反映妨碍银行业改革和发展的问题,建立与有关部门的沟通机制,争取有利于银行业发展的外部环境;

(四)组织会员开展行业维权调查,及时向会员进行风险提示,促进会员加强债权维护和风险管理。

第十九条 银行业协会履行下列行业协调职责:

(一)接受会员委托,协调与政府及其有关部门之间的关系,协助银行业监督管理机构等部门落实有关政策、措施;

(二)协调会员之间的关系,建立和完善行业内部争议调解处理机制,公正、合理解决各种矛盾争端,营造良好的业内环境;

(三)协调会员与社会公众的关系,加强会员与社会公众的沟通,维护会员与客户的合法权益;

(四)加强同新闻媒体的沟通和联系,制定突发事件新闻处理机制,及时有效引导社会舆论,维护银行业声誉。

第二十条 银行业协会履行下列行业服务职责:

(一)建立会员间信息沟通机制,组织开展会员间的业务、技术、信息等方面的交流与合作,为会员提供信息服务;

(二)组织开展与境内外银行业金融机构以及银行业协会间的交流与合作;

(三)加强与证券业、保险业等行业协会的沟通和协调;

(四)发挥行业整体宣传功能,协调、组织会员共同开展新业务、新政策的宣传和咨询活动,大力普及金融知识,提高公众的金融意识;

(五)组织开展业务竞技活动,增进会员间的了解和友谊,培育健康向上的行业文化。

第二十一条 法律法规规定的其他职责或银行业监督管理机构等有关部门和会员委托、交办的其他事项。



第五章 人员管理

第二十二条 银行业协会实行会长负责制,会长为协会法定代表人。

第二十三条 银行业协会设会长一名,副会长若干。

(一)会长一般由会员单位的法定代表人担任;

(二)银行业监督管理机构负责推荐专职副会长拟任人选一名,其他副会长由会长所在单位以外的其他会员单位的法定代表人经民主选举后担任;

(三)会长、其他副会长不在会员单位担任法定代表人时,应在一个月内辞去其在银行业协会的职务,由本单位相应继任者接任。

第二十四条 理事会由会员理事和非会员理事组成。会员理事由会员大会选举产生。非会员理事由银行业监督管理机构推荐并须经会员大会选举通过。

第二十五条 常务理事会经理事会选举产生。监事长列席常务理事会会议。

第二十六条 监事会设监事长一名,监事若干名。监事由会员大会选举产生。

第二十七条 协会的理事、监事不得同时兼任。

第二十八条 银行业协会的会长、副会长、监事长由会员大会选举产生,经银行业监督管理机构审查同意后报登记管理机关审批、登记。会长、副会长、监事长每届任期两年,连选可以连任,原则上最长不超过两届。

第二十九条 秘书长为专职工作人员,不得在银行业内外兼任其他职务。秘书长对理事会负责。

(一)秘书长由会长提名,经理事会选举产生并报银行业监督管理机构审查后,报社会团体登记管理机关备案;

(二)秘书长每届任期2年,连选可以连任;

(三)秘书长在任期内发生违法违纪或有损行业利益的行为,经理事会研究并报银行业监督管理机构审查同意后,可提前解聘,并由理事会指定临时代理秘书长或提前改选。

第三十条 银行业协会的会长、副会长、监事长、秘书长须具备下列条件:

(一)符合民政部关于社团组织主要负责人的任职基本条件;

(二)在银行界有较大影响和较高声望;

(三)从事金融工作6年以上或其他经济工作9年以上并在金融机构等有关单位担任过相应领导职务;

(四)热爱协会工作;

(五)专职副会长、秘书长年龄原则上不超过65周岁;

(六)会员大会要求的其他条件。

第三十一条 银行业协会秘书处应本着精简、高效的原则选配专职工作人员,可根据实际情况和工作需要,采取会员单位派驻、外部聘用等方式配备,逐步实行职业化。

第三十二条 会员单位拟派专职工作人员人选由协会秘书处与委派方协商确定,银行业监督管理机构必要时予以协调。

第三十三条 银行业协会党的组织由银行业监督管理机构的党组织代为管理。

银行业协会专职人员中有正式党员3人以上的,按照党章规定建立党组织,挂靠银行业监督管理机构机关党委管理。



第六章 经费来源

第三十四条 银行业协会可通过收取会费、接受捐赠和资助、开展服务或承办政府有关部门委托事项获取收入等途径,筹措经费。

第三十五条 银行业协会要合理确定协会经费额度。

经费额度采取预算管理的方式核定。每年年初根据上一年度收支情况和本年度工作安排,做出本年度经费预算,经会员大会审议通过后执行。

第三十六条 银行业协会可以向会员收取会费。

会费收取原则上实行预算制,并应遵循合理负担的原则。会费标准的制定或修改须提交会员大会审议通过。

第三十七条 经常务理事会批准,银行业协会可依照有关法律法规,开展会员赞同、社会认可的非营利性有偿服务。服务所得应全部用于银行业协会的自身建设和提高对会员服务的水平。

第三十八条 银行业协会组织年度工作计划以外的大型活动,其经费可单独筹集,也可设立专项活动基金。

第三十九条 银行业协会应建立财务收支情况报告制度,定期向会长、监事长以及会员大会报告。

第四十条 银行业协会应遵守国家有关法律法规和章程,建立严格的财务管理制度,保证会计资料合法、真实、准确、完整,每年应聘请专业机构对财务收支情况进行审计。



第七章 指导与监督

第四十一条 银行业监督管理机构是银行业协会的业务主管单位,负责指导和监督在中华人民共和国境内注册并开展活动的银行业自律组织。

(一)银监会负责对中国银行业协会的指导和监督工作,日常管理工作指定相关部门负责;

(二)银监会授权银监局对所在地银行业协会进行指导和监督,日常管理工作由各银监局根据工作需要确定具体部门负责。

第四十二条 银行业监督管理机构支持银行业协会自主办会,保障其按照法律、法规和银行业协会章程规定独立开展工作。

第四十三条 银行业监督管理机构对银行业协会履行下列监督职责:

(一)监督、指导银行业协会遵守宪法、法律、法规和国家政策,依据其章程开展活动;

(二)负责银行业协会筹备申请、成立登记、变更登记(包括变更备案)、注销登记前的审查,其中变更登记审查包括对银行业协会换届工作的有关规定事项以及按规定需要审查的日常变更事项;

(三)负责银行业协会年度检查的初审;

(四)在银行业协会换届或者更换法定代表人之前会同登记管理机关组织对协会进行财务审计;

(五)协助社会团体登记管理机关和其他有关部门查处银行业协会的违法违纪行为;

(六)会同有关机关指导银行业协会的清算事宜;

(七)其他监督职责。

第四十四条 银行业监督管理机构对银行业协会履行下列指导职能:

(一)将银行业协会发展纳入银行业的整体发展规划,研究解决其发展过程中遇到的困难和问题;

(二)指导银行业协会承担能够发挥协会优势、适宜由协会完成的工作;

(三)设立文件信息交换渠道,对于涉及协会工作的有关文件、资料等,及时发送银行业协会;

(四)邀请银行业协会派员参加有关业务工作会议,及时向协会传达通报市场情况、监管工作重点、行政处罚情况以及有关方针政策;

(五)定期或不定期听取银行业协会工作汇报,对协会年度工作安排提出指导性意见。



第八章 附 则

第四十五条 各银行业协会的章程及相关规章制度与本指引有抵触的,按本指引修改。

第四十六条 本指引由中国银行业监督管理委员会负责解释。

第四十七条 中国财务公司协会、中国信托业协会有关工作参照本指引执行。

第四十八条 本指引自下发之日起施行。

下载地址: 点击此处下载

遵义市行政执法责任制暂行办法

贵州省遵义市人民政府


遵义市人民政府令第15号
《遵义市行政执法责任制暂行办法》已经2000年1月17月市人民政府25次常务全文通过,现予公布,自公布之日起施行。

市长:傅传耀
二OOO年元月二十日


遵义市行政执法责任制暂行办法


第一章 总 则


第一条 为了保证法律、法规、规章的准确贯彻实施,全面推进依法行政,维护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《贵州省行政执法监督规定》等法律、法规、规章的规定,结合我市实际,制定本暂行办法。


第二条 本市行政区域内的行政执法单位的执法活动,均适用本暂行办法。


第三条 本暂行办法所称行政执法责任制是指政府将法律、法规、规章和上级行政机关的规范性文件规定的职责,逐级分解到负责实施的执法单位和执法人员,明确执法责任,并进行监督和考核,对不当或违法的行政行为依法进行处理,对执法责任人依法给予奖惩的行政执法监督制度。


第四条 市人民政府领导全市行政执法责任制的实施工作。


  县级人民政府领导本行政区域内的行政执法责任制的实施工作。


行政执法责任制的具体组织协调和日常事务工作由各级政府法制机构承办。





第二章 行政执法责任


第五条 政府及其行政执法单位应当层层签订执法责任书,落实行政执法责任制。


行政执法单位的法定代表人为本单位实行执法责任制的第一责任人。


第六条 行政执法责任制的主体:


(一)市、县、自治县、区(市)人民政府及其具有执法权的行政单位;


(二)乡、民族乡、镇人民政府;


(三)法律、法规授权的组织;


(四)行政机关依法委托的组织。


第七条 具备行政执法主体资格的单位,根据法律、法规、规章的规定,按照本单位“三定”方案,明确界定本单位行政执法的依据、权限和范围,编制出本单位负责实施及配合实施的法律、法规、规章目录,送同级政府法制机构审查后报政府公布。


第八条 具有行政执法主体资格的单位,对其负责实施的法律、法规、规章承担以下责任:


(一)负责抓好学习宣传工作,提供法律咨询服务;


(二)负责制定贯彻实施规划,组织执行;


(三)负责本单位执法队伍建设,搞好本单位执法人员的资格清理、登记备案和纪律教育,对不适应继续从事行政执法工作的人员及时调离执法岗位。


(四)负责及时、准确地查处违法行为;


(五)负责内设机构和执法人员执法情况的检查督促和奖惩。


(六)主动与相关单位联系,搞好配合工作。


第九条 行政执法单位应根据本暂行办法第八条的规定,结合本单位内设机构的业务工作,把行政执法的范围、内客、责任,逐一落实到所属各具体执法机构,各具体执法机构再按责任制要求,将执法权限和程序分解,把责任落实到具体的执法人员。


第十条 行政执法单位必须严格按照法律、法规和规章的规定行使执法权。行政执法单位在执法过程中发现应属于其他行政执法单位管辖的事项,应当及时移送有管辖权的行政执法部门。


行政执法单位之间在执法过程中发生的争议,由争议双方依照法律、法规和规章的规定协商处理;协商未果的,由同级人民政府法制机构依法协调,或逐级报请有权机关处理。


第三章 行政执法制度


第十一条 从事行政执法的人员,必须具备下列条件:


(一)行政执法单位的在编工作人员;


(二)熟悉与业务相关的法律、法规、规章和有关业务知识;


(三)经过专业培训和法制培训,考试或考核合格,并获得有权机关统一制发的行政执法证件;


(四)遵纪守法、忠于职守、秉公执法、清正廉洁。


第十二条 行政执法人员实行持证上岗制度。行政执法人员在执法过程中,必须出示有权机关统一制发的行政执法证件,坚持持证上岗,亮证执法。


第十三条 行政执法单位应根据本单位行政执法的内容和特点,制定并完善行政执法的工作制度、行为准则和具体措施。基本要求是:


(一)坚持有法必依、执法必严、违法必究的法制原则,忠实履行执法职责;


(二)坚持以事实为根据,以法律为准绳的原则,严格依法办事,坚决克服行政执法的主观随意性;


(三)严格在法定职权范围内开展执法活动,严禁越权执法;


(四)严格遵守执法程序。认真履行向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,认真听取当事人陈述、申辩;认真搞好听证工作;


(五)坚持公正执法。严禁利用职权为本单位或个人谋取不正当利益,严禁向行政管理相对人强加义务;


(六)坚持文明执法。尊重当事人人格,严禁有任何侮辱当事人人格、名誉的言行。


第十四条 行政执法单位,应当依法做好行政复议。行政应诉、行政赔偿、法制培训、行政执法监督等工作。


第四章 行政执法监督


第十五条 行政执法实行行政执法监督制度。


上级人民政府对下级人民政府、上级行政机关对下级行政机关、各级人民政府对所属行政机关及其行政执法人员的行政执法行为实施监督,并对不当或违法的行政行为依法进行处理。


行政执法监督检查的具体工作由政府法制机构及部门内设法制机构或部门承担法制工作的机构承办。


第十六条 政府法制机构、部门法制机构或部门承担法制工作的机构应当制定并严格执行行政执法监督检查年度计划,加强对具体行政行为的日常监督检查。


行政执法监督的主要范围:


(一)对规范性文件的合法性进行审查;


(二)对行政执法主体资格的合法性进行监督;


(三)对具体行政行为的合法性、适当性进行监督;


(四)对行政机关履行法定职责的情况进行监督;


(五)对行政执法人员持证上岗的情况进行检查;


(六)其他应当依法监督的事项。


第十七条 下级人民政府制定的规范性文件应报上级人民政府备案审查;政府工作部门制定的规范性文件应报同级人民政府和上一级行政机关备案审查,几个部门联合制发的规范性文件,由主办部门报送同级政府备案审查。


第十八条 行政执法部门作出的重大处罚决定,报同级人民政府和上一级行政机关的行政执法监督机构备案。


第十九条 对因故意或者重大过失造成行政执法错案,给行政管理相对人的合法权益造成损害的,有关单位应当依照法律、法规、规章的规定,追究主管人员和其他直接责任人员的法律责任。


第二十条 有关单位应当认真受理并查处公民、法人和其他组织对本部门、本系统行政执法人员的投诉和举报,并及时答复投诉举报人。


第二十一条 行政执法的监督程序、监督方式按照《贵州省行政执法监督规定》执行。


第五章 奖 惩


第二十二条 各行政执法单位应建立行政执法责任考核和奖惩制度,并制定相应的执法纪律、奖惩措施和责任追究办法,加强对行政执法人员的考核。


第二十三条 对符合《国家公务员暂行条例》奖励规定的行政执法人员和行政执法监督人员,按照《国家公务员暂行条例》等有关规定予以奖励。


第二十四条 行政执法人员、行政执法监督人员有玩忽职守、滥用职权、以权谋私等行为的,按照《贵州省行政执法监督规定》及其他规定处理。


第二十五条 行政执法单位和行政执法人员违法行使职权侵犯行政管理相对人合法权益造成损害需赔偿的,行政执法单位应按照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定给予赔偿。 因行政执法人员的故意或者重大过失行为给行政管理相对人的合法权益造成损害需赔偿的,行政执法单位赔偿后,应对负有责任的行政执法人员进行追偿,追偿额度为行政执法人员年工资的20%以上直至全额追偿。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。


对有故意或者重大过失的责任人员,有关单位应依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第六章 附 则


第二十六条 本暂行办法由市人民政府办公室负责解释。


第二十七条 本暂行办法自发布之日起实施。



善意取得制度适用范围新探

福建省永春县人民法院
张 燕 妮


善意取得,亦称即时取得,是指无处分权人擅自处分财产权于第三人,如第三人在有偿取得该财产权时出于善意,即依法取得该财产权。善意取得包括财产权的取得与他物权的设定两个方面。这里所说的他物权,仅限于担保物权。
善意取得制度,是民法物权中的一项重要制度,对于促进和保护交易安全,维护市场经济秩序起着积极作用,因而为各国立法所普遍接纳。我国现行民事立法尚未建立完整的善意取得制度,其中对于善意取得适用范围这一问题探讨中,我国传统理论仅限于动产且界定不明确,而对于动产担保物权及债权可否适用善意取得制度较少涉及,故有必要以其进行阐述与探讨。
一、善意取得制度及其适用范围概说
(一)善意取得制度的存在基础
善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。根据此原则,所有人将自己之财产让与他人占有的,只得向占有人请求返还原物,如占有人将财产转让给第三人时,所有人不得请求第三人返还,而只能要求占有人(转让人)赔偿损失。①
立法者缘何设立善意取得制度?法律如何在所有权与交易间作出选择。对此善意取得的存在基础问题,理论界一直存在争议,各种学说莫衷一是。主要有这几种观点:(1)即时时效说。此说认为善意取得之所以能使善意受让动产之人从此前对动产之无权利状态变为取得动产权利,完全是“即时时效或瞬间时效作用”之结果。法国、意大利学者多采此说。(2)权利外像说。该理论认为依物权公示主义,凡占有动产的人即应推定为该动产所有人。(3)权利赋权说。认为是法律赋予占有人以处分他人所有权之权能,因而善意受让人取得权利。(4)占有效力说。认为善意取得系基于占有之效力而发生。(5)法律特别规定说。认为善意取得为一种由法律直接规定的特别制度。②上述学说尽管角度不一,但其基本立场均是为了维护交易。本文采用占有效力说,认为占有之公信力是善意第三人与无处分权人进行交易的法律基础。
善意取得的实践根据为交易安全。在民法理论发展的历史中,有静的安全与动的安全两种安全。前者旨在保护原所有人之权利,有谓所有权绝对之说,后者则旨在保护善意的无过失的交易者取得利益的行为。两种安全在一定条件下会发生冲突,这一点尤为体现在无权处分财产中。然而法律只能偏向于保护一种安全,这就要求权衡利益得失,以确定法律所保护的对象。随着商品经济的发展,“为顾虑到财产权之圆滑流通,在某种场合下,亦得牺牲真正权利人之利益(交易上静的安全),以保护善意无过失交易者之利益。”同时,由善意第三人对占有之动产充分发挥其效能,总之原所有人“平稳”地拥有动产,更有利于发挥物的使用价值,从而增加了社会总体财富。况且原所有人]之所以将动产转移占有,乃是基于对无处分权人的信任,对其无权处分行为,应负一定过失与风险责任,故“让善意受让人对他无法控制的风险承担责任,更何况原权利人的控制成本常常低于善意受让人的调查成本。”③承认善意取得制度并非彻底否定原所有人的权益,原所有人的损失可通过向无权处分人主张赔偿请求权而得到补救。当然,善意取得制度的建立也要结合民法中的诚实信用原则,考虑到静的安全,故此一般要对其构成要件予以严格限定,如无权处分人须占有动产,第三人方可基于占有公信力而“善意”地与其进行交易。因此,善意取得制度必须权衡两种安全的利益,经过利益权衡,显然交易安全应受到较静的安全更大的保障。但最公平、最正义的善意取得制度应该是均衡这种“侧重效率与动态安全的保护,且兼顾静态安全”价值取得的有效法律元件。
(二)各国立法对善意取得制度适用范围的不同规定
各国民法典对善意取得制度的适用范围,一般仅规定有动产和动产担保物权,如《瑞士民法典》第714条(动产)、884条(动产质权)、895条(留置权)、933条(动产物权)、第934条(占有脱离物)、935条(货币及无记名证券);《德国民法典》第932条、933条、934条(动产)、935条(占有脱离物、金钱、无记名证券)、1207条、1244条(动产质权);《法国民法典》第2279条、2280条(动产及占有脱离物),另外《日本民法典》只对动产适用善意取得作了规定,我国台湾民法对动产与动产质权作了规定。
我国民事立法对善意取得制度并无明确的规定,只在最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第89条中规定:“共同共有人对共有财产享有共同的权利、承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财务的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。由此可见,我国善意取得制度的适用范围仅限于共同共有财产,但此处财产含义如何,是否含有动产、不动产没有定论。在此之前,1965年12月1日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发出的《关于没收和处理赃款财物若干暂行规定》第6项:“在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的脏物、应当酌情追缴。对买主确定知道是赃物而购买的,应将赃物无偿追出予以没收或退还原主;对买主确定不知道赃物,而又找到了失主的,应该由罪犯按卖价将原物赎回,退还原主,或按价赔偿损失;如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失,可以根据买主与失主双方的具体情况进行调解,妥善处理。”这两项规定都触及善意取得问题,但还不明确,有待于立法上进一步完善。
二、动产担保物权的善意取得
动产物权除动产所有权外,尚有动产质权、留置权和动产抵押权。这些动产物权都属于担保物权,具有附从性,因而应随债权一同转让。动产担保物权能否适用善意取得制度,各国立法对此有不同的规定,有的规定只有质权才能适用善意取得制度,有的规定质权、留置权都可适用善意取得制度。理论界也对此争议甚大,我国民事法律方面并无涉及动产担保物权之善意取得问题。对此有必要进行一番探讨,下面就动产质权、留置权、动产抵押权及动产的所有权保留中买受人之期待权能否适用善意取得制度一一探讨。
(一)动产质权
1、各国立法相关规定
所谓动产质权是指因担保债权,占有由债务人或第三人移交的动产,而得就其卖得价金,受优先清偿的权利。动产质权可否适用于善意取得,各国立法大都予以肯定。《瑞士民法典》第884条第二款规定:“质物的善意取得人,即使出质人无处分该质物的权利,仍取得质权;”《德国民法典》第1207条规定:“物不属于出质人的,对于设质,准用第932条、第934条、第935条关于所有权的取得的规定。”我国台湾民法第948条规定:“动产所有权之让与人,纵无让与之权利,以所有权之移转或以其他物权之设定为目的,善意受让该协产之占有者,取得所有权或其他物权”同时该法第886条又规定“质权人占有动产、而受关于占有规定之保护者,纵出质人无让与之权利,其占有仍受法律之保护。”④
我国《担保法》未对动产质权可否适用善意取得尚无规定,但最高人民法院《关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见》(试行)第113条规定“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的应当认定抵押物的应当认定抵押无效。”这一规定表明我国的动产质权和抵押不适用于善意取得制度。
2、动产质权适用善意取得制度的法律基础
关于动产质权因何要适用于善意取得,有不同的学说。德国及我国台湾学者,因其举行物权行为无因性及独立性理论,并认为该理论为保护善意第三人提供了最切实的理论基础,设定质权为物权契约,不计其债的原因。因此,正如台湾学者所说“质权之设定行为,系以直接成立质权为目的的之法律行为,有无因性。其原因行为虽为无效,质权仍为有效,不过有正当得利返还请求权而已。⑤
笔者认为,物权行为的无因性及独立性,因该理论太为抽象,人为地割裂了原因行业与结果行为之间的必然联系,违背生活常理,故认为动产质权可适用善意取得制度乃基于该理论是不可取的。一般认为担保债权人没有可能核实其出质人是否对其用于出质的动产真正享有所有权。而对于第三人,质权人的占有与财产受让人的占有,其性质是完全相同的。由此可见,动产质权可适用善意取得制度的缘由在于其公信力,即动产以占有为其公示方法(一般情形下,动产并无登记制度),善意质权人乃基于占有之公信力而取得质权的,这正是物权法原则中公示原则与公信原则之体现。因此在出质人以其合理占有动产出质时,质权人因无从查知出质人是否有处分权人,基于善意,为保护质权人及交易安全,纵出质人无处分质物的权利,质权人仍可取得质权。反之,若承认当质物交付后,真正权利人可予追夺,则动产质权之设定,将变得毫无意义。至于因此给质物所有人造成损失的,应当出出质人负责赔偿。
(二)留置权
所谓留置权,指债权人占有属于债务人的动产,于债权未受清偿前,留置其动产的担保物权。留置权能否适用善意取得,各国立法比较有大的不同,学说也争论不一。
1、否定说
该说主张,只有依合同约定转移给债权人占有的动产,才能产生留置权。换言之,只有属于债务人的动产,才能成立留置权。债权人留置动产,既非因受让人该动产所有权所致,又非以动产移转或设定为目的,与法定留置权要件不合。且留置以的存在本为维持债权人与债务 人之间的公平,若承认对非所有权人占有的物,也可行使留置权,则有悖立法的本旨。⑥故不宜将善意取得任意扩张解释及于留置债务的以外的第三人所有的动产上。依《日本商法典》第521条规定:“留置的标的物必须为债务人之物,旧中国民法亦有相同的见解”。
2、肯定说
此说认为,留置权应承认其得适用善意取得,其理由与承认动产所有权得适用善意取得并无二致。
本文倾向于肯定说。留置权的产生非仅在于维护债权人之间的公平,同时也为交易安全所需。只要在留置权人的眼中,所确认所留置的动产确为债务人所客观占有,至于是否为债务人所有,则无必要,也不可能审查,此时断不可否认债务人动产占有公信力的存在。试想,某一修理自行车的修车工,如果对其所留置的自行车不能优先受偿,那他所付出的劳动就只能得到“悬而未决”的回报,实对他甚不公平。况且,留置权之标的,与动产质权同为动产,两者性质极相类似,关于善意取得的规定,应解释亦同有适用。所以,承认留置权之善意取得,是客观事实之必要,也唯人如此,方能维护交易安全与贯彻占有之公信力。一些国家的立法也承认留置权可适用善意取得,如《瑞士民法典》第895条第二款规定:“债权人对其善意取得的不属于债务人所有的物有留置权。”依我国担保法第82条规定,债权人占有的动产为“债务人的动产”但是该动产是否须为债务人所有,并不明确。笔者认为对此可以《民法通则》第4条规定的“诚实信用原则”与“公平原则”为基础,对此条文作扩张解释,承认留置之动产并不限于债务人所有的动产。
(三)动产抵押权
动产抵押权是指债务人或第三人不移转动产的占有,将该财产作为债权的担保,当债务人不履行债务,债权人有权就该财产折价、拍卖或者变卖,所得价金优先受偿的权利。动产抵押权可否适用善意取得,也有争议。如甲将乙的动产占有,并设定动产抵押时,善意第三人丙能否主张善意取得动产抵押权?对此问题,实值研究。台湾学者王泽鉴先生认为:“在动产抵押场合,善意第三人所信赖者,系无权处分人占有标的物之事实,此为善意取得之基础。在动产抵押,法律既明定不以受让占有为必要,则在决定善意取得能否成立,即不应以受让占有为要件,始能保护善意设定动产抵押人之利益,维护交易安全。”⑦这种见解是值得商榷的。首先只有采占有为公示方法的动产,才有适用善意取得的可能,对于以登记为公示方法,无论是登记成立要件抑或登记对抗要件,如我国担保法第42条、第43条,我国海商法第9条所规范的动产均无适用善意取得的余地。此时,受让人误信动产占有有处分权缺乏-合法依据。其次,依民法善意取得要件权衡,受让人占有动产为不可或缺的要件。善意取得制度旨在牺牲原所有人利益而保护第三人利益,但不能过多的损害原所有人利益,也不能过多的损害原所有人利益,也要兼顾静态安全,故须对善意取得构成要件进行严格规制,以求权衡动态安全与静态安全。而受否让人须占有动产乃是体现这一目的有力因素。所以在动产抵押场合中,权利之发生既无须交付标的物,无受让占有之事实,故不能承认动产抵押之善意取得。名国立法对其他持否定态度。
(四)动产所有权保留中买受之期待权
1、动产所有权保留与期待权的性质
动产所有权保留本是一种附条件的买卖全同方式,指买受人虽占有使用标的物,但在买受人履行全部与部分价金前(由当事人约定),出卖人仍保留标的物所有权。对于所有权保留,各国立法上与学说大都认为所有权保留是一种担保物权。我国《合同法》第134条规定了所有权保留,但该条款规定在合同法中,会给人产生属于合同法范畴而非物权法范畴,我国在以后的物权立法中应以明确规定。
至于动产所有权保留中买受人之期待的性质,应当说不一,主要有四种学说。
第一,期待权形成说。该说主伙期待权于法律状态上与形成权有相似之处,且二者均可处于取得特定权利之前阶段。
第二,期待权否定说。认为买受人因标的物之交付而取得其所有权,则期待权之观念,自然也就无存在之余地。
第三,期待权物权说。此说认为买受人之期待权为物权,为德国大多学者所提倡,主张买受人已经获得以对标的物的占有,而且这种权利又是所有权的取得权,故期待权有一定物权的性质,但不是完全的物权。
第四,期待权特殊权利说。为我国台湾学者所倡,认为买受人期待权在法律体系上是横跨债权与物权两个领域,兼具债权与物权两种因素之特殊权利。
以上学说,各有道理。但对于动产所有权保留制度,因其属于担保物权范畴,故买受人之期待权应具有物权的性质更为妥当。
2、买受人期待之善意取得
关于买受人期待权为否适用于善意取得,本文持肯定态度。不管买受人期待权之性质如何,但其为让与之客体,学说上持一致见解。在各国学理中,也大都承认期待权之善意取得。如《德国民法典》第932条关于“从无权利人处取得”的规定,学理上推定期待权可适用善意取得。⑧以下就三种情形分别阐述。
(1)第三人从非所有权人取得期待权。
无处分权人以所有权保留将动产让与第三人,例如甲将动产出借给乙,乙将动产于所有权保留方式出卖给善意第三人丙。笔者认为,这与质权之善意取得类似。应类推适用善意取得之规定,使买受取得期待权,并于支付全部价金时,取得标的物之所有权。应该特别指出的是,买受人于交付标的物时为善意,但于条件成就时就已知出卖人系无权处分人时,仍能取得所有权。
(2)表面上期待权取得事实上并不存在的期待权。
若期待权根本不存在,而第三人善意受让时,能否取得期待权。例如某甲将A物借乙使用,乙向丙谎称A物系所有权保留方式获得,再支付几期价款,即可取得所有权,丙愿代负余款并受让A物。此种情况,期待权即不存在,条件无法成就,故不发生取得期待权之法律效果。
(3)从非期待权取得即存之期待权。