虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的司法认定（下）
冯明超著
虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票的犯罪活动一直较为猖獗，由于人们对虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的理解各不相同，由此也导致了对于本罪犯罪构成，、虚开的理解、虚开数额、骗取税款数额、损失数额的认定、一罪还是数罪、是单位犯罪还是自然人犯罪、共同犯罪等问题存在较大的争议。最高人民法院为此曾作出过司法解释，答复、发布相关案例、召开审判工作座谈会等形式，力求对抽象的规定具体化，统一认识，统一法度，量刑均衡，以保证在司法公正。尽管如此，司法实践的现状仍难尽如人意。为此，笔者认为有必要对这一罪名的本质特征、行为特征、主观故意及司法实践中的认定等基本问题进行探讨，解决实践中的一些困惑。
一、虚开增值税专用发票罪的行为特征与认定
1、关于虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票犯罪的客体问题
正确认定虚开增值税专用发票犯罪的客体是最终确认该罪定标准的关键。笔者认为，该罪侵犯的是复杂客体，一是增值税专用发票管理秩序，二是国家税收征管制度，二者缺一不可。其中，根据刑法第三章第六节的规定，国家税收征管制度应当属于主要客体。因此，如果虚开行为仅仅破坏了增值税专用发票管理秩序，但未实际危及国家正常的税收活动，只能属于一般的行政违法行为。
2、虚开增值税专用发票犯罪的性质、既遂未遂问题
目前学术界主要存在行为犯、目的犯还是结果犯之争。对于结果犯的观点，大家基本持否定态度，因此，问题的焦点是最终归结为行为犯和目的犯之争。一种观点认为，根据刑法第二百零五条的规定，并未将行为人具有偷、逃税目的作为虚开增值税专用发票犯罪构成的必要要件，因此，只要行为人着手实施犯罪并达到法律要求的程度就是完成了犯罪行为。至于行为人有无偷逃税的目的，以及行为人有无实际骗取、抵扣税款，并不影响犯罪的认定。由此可见，该罪属于行为犯而不属于目的犯。另一种观点同意上述观点的结论性意见，但同时认为，刑法将虚开增值税专用发票规定为犯罪，主要是为了惩治那些为自己或为他人偷逃、骗取税款虚开增值税专用发票行为。对于确有证据证实行为人主观上不具有偷骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开增值税专用发票行为，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处，构成诸如“提供虚假财会报告罪”等其他犯罪的，应以其他犯罪定罪处罚。第三种观点则认为，行为犯是故意犯罪的一种既遂形态，属于犯罪停止形态理论范畴体系，目的犯是故意犯罪的一种类型，属于罪过形式理论范畴体系，因此，行为犯和目的犯并非一对逻辑上的全异关系的概念，而是属于交叉关系，两者并行不悖。虚开增值税专用发票罪既是行为犯，也是目的犯。尽管刑法第二百零五条并未将其规定为目的犯，但刑法将其规定为危害税收征管罪，具有偷骗税款的目的应当是该罪的应有之意。正如有的金融诈骗犯罪，刑法并未明确规定行为人必须具有非法占有的目的，但并不妨碍对其进行目的犯的认定一样。质言之，虚开增值税专用发票犯罪的客体问题与性质认定问题属于一个问题的两个方面，侵犯国家税收征管制度的客体要求客观上决定了该罪的目的犯性质。
尽管上述第二、三两种观点对虚开增值税专用发票犯罪性质的认识有异，但得出的结论一致，都认为行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。因此，持上述两种观点的论者认为，对于实践中下列几种虚开行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪：（1）为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；（2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款流失的行为；（3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。笔者认为本罪属行为犯，恕不赘述。
3、关于虚开的行为特征
1997年的刑法规定“为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开”。这样的规定给司法实践带来了极大的困惑，多有论争。于是，最高人民法院对此作出司法解释，具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。对于虚开增值税专用发票行为特征的正确理解，无法回避的是虚开的行为的内容、虚开的行为范围和虚开行为所指向的对象。
（1）虚开行为的内涵
从文义上来看，“虚开” 就是虚假填开，不按照实际情况如实填开。因此，从广义来讲，一切不如实填开的行为都是虚开，既包括没有经营活动而开具发票或虽有经营但不如实开具，也包括上下联内容不一，还包括开票人、开票日期虚写，甚至某些项目的虚开。狭义的虚开则是指对发票能反映纳税人纳税情况的有关内容的不实填开，如无中生有，以少开多，填开伪造的发票，主要是票物不符，票面金额与实收金额不符，其实质是导致增值税专用发票、用于抵扣税款发票不能真实地记录经营和交易情况，从而导致税务机关不能获得真实的征税或纳税信息，进而导致或可能导致税款的流失。
刑法作为其他一切法律的制裁力量，它所调整的是最严重的社会冲突，是对严重破坏社会秩序的行为的规范手段。如果将广义的虚开行为作为虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的行为内容将会大大扩大这一罪名的适用对象，将一些本属对社会危害较轻，不能达到法律规定的应受刑法处罚的行为确立为犯罪，这是不符合刑法的本质和目的的。显然，刑法二百零五条中的虚开是指狭义的虚开。
(2)所有的代开是否应一律认定为是虚开
有人认为为他人代开是一种间接的虚开，出票方与用票方没有真实的交易，就是虚开。有人认为虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票的行为形式包括代开，但代开未必就是虚开；如果要求代开者与用票人有实际货物交易，有实际货物交易的部分对代开者和要求代开者都不应认定为犯罪，因为从总体上考察，发票的开具是“实开”而非“虚开” ；由于存在真实的经营活动，对于国家税收来说，没有、也不可能造成税收损失。这种行为固然因为开票者与用票者之间没有实际货物交易而具有行政违法性，不具有刑事违法性。如果以代开行为违反行政法律为由一律评价其为刑事违法行为，必然偏离刑事立法设立虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票的宗旨。有人则认为虽然司法解释有规定，但刑法修订时未将之吸纳，找不出为他人代开行为受刑法管制的依据。还有人认为如实代开发票行为只违反了增值税专用发票、用于抵扣税款发票的独立使用原则，尽管对于代开者来说没有实际经营活动，但取得发票者毕竟存在实际的经营活动，如实代开是“实开”而非“虚开”；对于让他人为自己如实代开者不应定罪，但对于代开者应当定罪处罚。
笔者认为，“代开”的行为无疑违反了增值税专用发票、用于抵扣税款发票自用的原则，具有“行政违法性”； 代开者与用票人之间没有货物交易或应税劳务，按司法解释规定的让他人为自己代开，应认为虚开开增值税专用发票、用于抵扣税款发票。
4、关于行为的相对人
我们看到，司法解释界定虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的行为特征时，还同时解释了虚开行为的相对人：为自己、为他人、让他人为自己、介绍他人。从行为人行为的对象看，其虚开行为所针对的人是明确、特定的，似乎不会引发歧义，司法认定比较容易。但司法实践中也并不尽然。在行为人虚开的同时，必然会有一个明确的人的对象，即自己或他人。这里的自己或他人既可能是一般纳税人，也可能是小规模纳税人，还可能不是纳税人。既可以是自然人，也可以是法人，还可能是其他单位。因为其所指向的人的对象不同，既可能影响到对犯罪主体的认定，也可能影响犯罪数额的认定。因此，我们有必要在明确了“虚开”及其行为所针对的票的对象之后，对虚开行为所指向的具体的人进行分析，以更好地确认行为人虚开的具体形式。
5、虚开发票四种行为类型
(1)为自己虚开
自己既是虚开行为人，又是虚开行为所指向的人。因为虚开增值税专用发票的目的是偷逃税款，若这里的“自己”不是纳税人，则其为自己虚开没有任何意义。假使其是为了倒卖或交予别人而为自己虚开，其行为应归结为为他人虚开或介绍他人虚开。
若“自己”是一般纳税人，为自己多开进项数额或少开销售的数额（不论是什么方式，其归结点总归是税款数额的虚开）从而可以减少自己的应纳税额。多开甚至虚构进项比较容易理解，但少开销项会影响到购货方的税款抵扣，购货方不会同意。于是行为人便将交于购货方的二、三联如实填开或多开，而将用于自己存根、记账的一、四联少开，这是为自己少开销项行为的一种，被称为是“大头小尾”。
若是其他纳税人，则其为自己虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票不能直接实现其偷逃税款的目的，因此，其为自己虚开的行为应归结为为他人虚开或让他人为自己虚开。
(2)为他人虚开
若“他人”是一般纳税人，则行为人的虚开一是虚构或增大“他人”进项，一是减少其销项。虚开行为人不同，表现形式也不同。如虚开行为人是一般纳税人，虚开销项的一般体现为代开。撕联填开，为他人虚增进项是为他人虚开的一种形式。
若“他人”不是纳税人则其这种虚开只能是为了倒卖，实则应归为介绍他人虚开。若他人是其他纳税人，则这种为他人虚开是一种代开或介绍他人虚开。
(3)让他人为自己虚开
实际上的犯意仍出于为自己虚开，只是虚开行为由其与他人形成合意由他人完成。这种行为与为自己虚开的情形有一定的重合。若这里的他人是一般纳税人，虚开销项则这种行为是一种代开，虚开进项则是无中生有或以少开多。
(4)介绍他人虚开
介绍的目的在于促成发票上所列双方虚开行为的完成，其犯罪的故意依附于发票上的双方，其行为也是犯罪完成的环节之一，因此在这里不具有单独的价值。从共同犯罪的理论来看，这种介绍行为是一种帮助乃至组织虚开的行为，即使没有这样的规定，其行为也应评价为犯罪，共同犯罪的理论完全可以解决这样的问题。这样的规定体现了立法对惩治这种行为的重视。
实践中，虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票犯罪的行为人为了获得增值税专用发票，一般会先设立一个皮包公司并通过虚假申报或通过与其他一般纳税人联营合作等途径取得一般纳税人资格，领购增值税专用发票后四处虚开，同时想方设法逃避监管。对于这种情况，因其本身即是为了犯罪，其既会利用税务监管的漏洞，又会想方设法逃避监管，因此其为自己、为他人均可开具进项或销项发票。
从以上的分析可以得知，无论以什么手段从税务机关获取增值税专用发票、用于抵扣税款发票，其虚开都会受到很多限制。因此，伪造的增值税专用发票、用于抵扣税款发票便应运而生，伪造的发票无需从税务机关领购，虚开伪造的增值税专用发票、用于抵扣税款发票会更加容易地实现犯罪的目的。
犯罪分子总是想方设法，具体的犯罪是总是形形色色，千差万别的，但不论其以何种手段完成犯罪，其行为总是有一般的规律的。我们应当从其行为着手，而考之以本质特征，辩析其行为是否符合犯罪的构成。
从二百零五条第一款的规定来看，其文义上显然不包括骗取税款的行为。但虚开行为的危害最终通过其用于骗税而得以体现。骗税是虚开行为的下端行为，更需控制。立法者的初衷是为了打击骗税、偷税，而着眼于源头控制，于是将虚开规定为犯罪。但为了规定的原则性，立法者采用了“情节”的表述。这样的规定既反映了立法者对于涉税犯罪予以源头治理的正确理念，又反映了立法者对虚开与骗税行为分离时的打击，但不足的是在罪状设计上的缺陷使本来简单的问题而复杂化。最高法院的司法解释将骗取税款的数额规定为“情节”的主要内容。同样，从司法解释可见，骗取税款是指“利用虚开的增值税专用发票实际抵扣税款或者骗取出口退税款”。司法解释弥补了立法的不足——将骗取税款规定为“情节”的重要内容。这样，第一款与第二款的罪状就达成了统一——均包含了虚开一定的数额的增值税专用发票和虚开以后骗取税款。虽然刑法第二百零四条对骗取税款作了规定，但该条仅针对的是骗取出口退税。如果没有对于本罪的正确理解和司法解释对立法不足的弥补，则只有对骗取税款的行为科之以较轻的刑罚，既不能贯彻罪刑相适应原则，又为骗税活动逃避打击留下了空间。遗憾的是，司法解释先于刑法颁布施行，修订刑法时却没能将这些规定采纳。
如前所述，从虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的立法本意，结合司法解释对立法不足的弥补来看，本罪客观要件的行为体系是双重的：一是虚开增值税专用发票，二是骗取国家税款。从立法的原意，而不仅是条文来看，构成本罪并不要求这两个行为要件同时具备，只具备其中之一即可。
实践中，虚开与骗税大多不是由一个人完成，而且虚开有时也不是一个人完成，骗税也不是一个人完成。虽然，一个行为或者有关联的两个行为不是由同一人完成，而是将行为分离于不同的人，但各行为人只要对其所承担的行为有共同的认识即成立共同故意。因此，虽行为分离，但在共同故意支配之下实施，符合法律所规定的其他要件便成立共同犯罪。刑法以单一自然人为模本而设定的罪状表述不排除共同犯罪的成立。
从司法解释可见，骗取税款的行为是指利用虚开的增值税专用发票、用于抵扣税款发票实际抵扣税款或者骗取出口退税。本罪中的骗取税款是指虚开后骗取。明知是虚开的增值税专用发票而抵扣的行为因为行为人不具备“为自己虚开或让他人为自己虚开”的情形，因而不能认定为本罪中所规定的骗取税款，只能认定其行为的性质属偷税。对于行为人不明知是虚开的增值税专用发票而用以抵扣，其客观上虽然造成了国家税款的损失，但因为行为人是善意取得的发票，其主客观不一致，不能认定为本罪的骗取税款。
二、关于数额认定
增值税专用发票、用于抵扣税款发票所记载的关键性的内容是其数额，包括货物或应税劳务的金额、税额、价税合计的数额及货物数量、单价等数额。结合法律条文的规定，虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪中的数额包括虚开的税款的数额、骗取国家税款的数额和给国家利益造成损失的数额。从法律的规定，结合司法解释看，虚开的税款的数额和骗取国家税款的数额决定了行为人的行为是否构成犯罪，同时还决定对行为人适用什么样的刑罚。因此，这两个数额都是法律规定数额标准。给国家造成重大损失的数额也在一程度上决定对行为人刑罚的适用，因此，这一数额也是法律规定的数额标准。但显然，造成国家税款损失50万元以下，和没有给国家税款造成损失相比，前者的社会危害要大于后者，对行为人决定刑罚时应当有所区别。可见，给国家造成损失的数额也是影响量刑的重要情节。
正确认定虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票案件的数额，离不开我们前面对这一罪名的本质特征的分析。
1、虚开税款数额的认定
虚开行为所指向的对象是增值税专用发票，因此虚开的税款的数额显然是指所虚开的增值税专用发票、用于抵扣税款发票上所载明的税额。但票面上的数额并不能必然地认定为虚开犯罪的数额，比如:
一般来讲，如果开票人与受票人间没有业务往来，其虚开的数额就是票面所载数额；如果有部分真实交易，则其虚开数额应减去真实交易部分的数额，即虚增部分的数额。
对于交易双方之外的第三人代他人（卖方）开票的数额认定，无论买卖双方有无真实交易，对代开者和要求代开者来讲，虚开的数额就是票面所载数额。既使有部分真实交易，也不能减去真实交易部分的数额。
2、骗取国家税款数额的认定
骗取国家税款的数额，是指行为人以虚开的增值税专用发票、用于抵扣税款发票通过向税务机关申报抵扣或者其他途径直接非法占有的数额，既包括行为人实际获得的数额，也包括行为人本应缴纳而未缴纳的数额。但是，对于前述的为掩盖虚开销项而虚开进项并申报抵扣的情况，虚开行为人抵扣后必然要向税务机关交纳一定数额的税款，即进项与销项之间的差额。在这种情况下，计算骗取税款的数额时应以购货人抵扣的税款减去虚开行为人已向国家缴纳的税款，差额即是骗取国家税款的数额。
最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答
最高人民法院
最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答
1995年12月27日，最高人民法院
《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称房地产管理法）已于1995年1月1日起施行。房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照房地产管理法的规定处理。房地产管理法施行前发生的房地产开发经营行为，在房地产管理法施行前或施行后诉讼到人民法院的，人民法院应当依据该行为发生时的有关法律、政策规定，在查明事实、分清是非的基础上，从实际情况出发，实事求是、合情合理地处理。现就各地人民法院审理房地产开发经营案件提出的一些问题，解答如下：
一、关于房地产开发经营者的资格问题
1、从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业（含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业）。
2、不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。
二、关于国有土地使用权的出让问题
3、国有土地使用权出让合同的出让方，依法是市、县人民政府土地管理部门。出让合同应由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订，其他部门、组织和个人为出让方与他人签订的出让合同，应当认定无效。
4、出让合同出让的只能是经依法批准的国有土地使用权，对于出让集体土地使用权或未经依法批准的国有土地使用权的，应当认定合同无效。
5、出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于出让集体土地使用权依法补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。
三、关于国有土地使用权的转让问题
6、国有土地使用权的转让合同，转让的土地使用权未依法办理出让审批手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于转让集体土地使用权，经有关主管部门批准补办了征用手续转为国有土地，并依法办理了出让手续的，或者转让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。
7、转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者。未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同，一般应当认定无效，但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效。
8、以出让方式取得土地使用权的土地使用者虽已取得土地使用证，但未按土地使用权出让合同约定的期限和条件对土地进行投资开发利用，与他人签订土地使用权转让合同的，一般应当认定合同无效；如土地使用者已投入一定资金，但尚未达到出让合同约定的期限和条件，与他人签订土地使用权转让合同，没有其他违法行为的，经有关主管部门认可，同意其转让的，可认定合同有效，责令当事人向有关主管部门补办土地使用权转让登记手续。
9、享有土地使用权的土地使用者未按照项目建设的要求对土地进行开发建设，也未办理审批手续和土地使用权转让手续，转让建设项目的，一般应当认定项目转让和土地使用权转让的合同无效；如符合土地使用权转让条件的，可认定项目转让合同有效，责令当事人补办土地使用权转让登记手续。
10、以转让方式取得的土地使用权的使用年限，应当是土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已使用的年限后的剩余年限。转让合同约定的土地使用年限超过剩余年限的，其超过部分无效。土地使用年限，一般应从当事人办理土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的次日起算，或者在合同中约定土地使用年限的起算时间。
11、土地使用权转让合同擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间已补办批准手续的，可认定合同有效。
12、转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。
13、土地使用者与他人签订土地使用权转让合同后，未办理土地使用权变更登记手续之前，又另与他人就同一土地使用权签订转让合同，并依法办理了土地使用权变更登记手续的，土地使用权应由办理土地使用权变更登记手续的受让方取得。转让方给前一合同的受让方造成损失的，应当承担相应的民事责任。
14、土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效；如其中某一合同的受让方已实际占有和使用土地，并对土地投资开发利用的，经有关主管部门同意，补办了土地使用权变更登记手续的，可认定该合同有效。转让方给其他合同的受让方造成损失的，应当承担相应的民事责任。
四、关于国有土地使用权的抵押问题
15、土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续，将土地使用权进行抵押的，应当认定抵押合同无效。
16、土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续将土地使用权抵押后，又与他人就同一土地使用权签订抵押合同，并办理了抵押登记手续的，应当认定后一个抵押合同有效。
17、以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物签订的抵押合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。
五、关于以国有土地使用权投资合作建房问题
18、享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。
19、当事人签订合建合同，依法办理了合建审批手续和土地使用权变更登记手续的，不因合建一方没有房地产开发经营权而认定合同无效。
20、以划拨方式取得国有土地使用权的一方，在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）施行前，经有关主管部门批准，以其使用的土地作为投资与他人合作建房的，可认定合建合同有效。
21、《条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。
22、名为合作建房，实为土地使用权转让的合同，可按合同实际性质处理。如土地使用权的转让符合法律规定的，可认定合同有效，不因以合作建房为名而认定合同无效。
23、合建合同对房地产权属有约定的，按合同约定确认权属；约定不明确的，可依据双方投资以及对房屋管理使用等情况，确认土地使用权和房屋所有权的权属。
六、关于商品房的预售问题
24、商品房的预售方，没有取得土地使用证，也没有投入开发建设资金进行施工建设，预售商品房的，应当认定商品房预售合同无效。
25、商品房的预售方，没有取得土地使用证，但投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间补办了土地使用证、商品房预售许可证明的，可认定预售合同有效。
26、商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可认定预售合同有效。
27、预售商品房合同签订后，预购方尚未取得房屋所有权证之前，预售方未经预购方同意，又就同一预售商品房与他人签订预售合同的，应认定后一个预售合同无效；如后一个合同的预购方已取得房屋所有权证的，可认定后一个合同有效，但预售方给前一个合同的预购方造成损失的，应承担相应的民事责任。
七、关于预售商品房的转让问题
28、商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。
29、商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。
30、商品房预售合同的预购方，在实际取得预购房屋产权并持有房屋所有权证后，将房屋再转让给他人的，按一般房屋买卖关系处理。
八、关于预售商品房的价格问题
31、预售商品房的价格，除国家规定“微利房”、“解困房”等必须执行国家定价的以外，合同双方根据房地产市场行情约定的价格，也应当予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的，可予以支持。一方以建筑材料或商品房的市场价格变化等为由，要求变更合同约定的价格或解除合同的，一般不予支持。
32、合同双方约定了预售商品房价格，同时又约定了预售商品房的价格以有关主管部门的核定价格为准，一方要求按核定价格变更预售商品房价格的，应予以准许。
33、合同双方约定的预售商品房价格不明确，或者在合同履行中发生不可抗力的情况，合同双方当事人可另行协商预售商品房价格。协商不成的，可参照当地政府公布的价格、房地产部门认可的评估的价格，或者当地同期同类同质房屋的市场价格处理。
34、在逾期交付房屋的期间，因预售商品房价格变化造成的损失，由过错方承担。
九、关于违反合同的责任
35、经审查认定有效的合同，双方当事人应按照合同的约定或法律的规定履行。
36、在合同履行过程中，由于不可抗力的原因，致使合同难以继续履行或继续履行将给一方造成重大损失，当事人提出变更或解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人双方合理负担。
37、当事人以对合同内容有重大误解或合同内容显失公平为由，提出变更合同的，应予支持。但因下列情形之一要求变更合同的，不予支持：
（1）合同约定的出资额、价格虽与当时的市场行情有所不同，但差别不大，一方当事人以缺乏经验不了解市场行情等为由，提出变更合同的。
（2）合同履行的结果不是合同签订时不能预见的，而是因当事人经营不善、管理不当或判断失误等原因造成的，一方当事人提出变更合同的。
38、合同一方有充分证据证明确系不可抗力，致使合同不能按期履行或不能完全履行的，根据实际情况，可准予延期履行、部分履行或不履行，并部分或全部免予承担违约责任。
39、合同一方违反合同，应向对方支付违约金。合同对违约金有具体约定的，应按约定的数额支付违约金。约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。
40、合同一方违反合同给对方造成损失，支付违约金不足以赔偿的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分。
41、合同一方违约致使合同无法履行的，应赔偿对方的损失。实际损失无法确定的，可参照违约方所获利润确定赔偿金额。
42、合同约定了违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。
43、合同一方未将对方的投资款用于履行合同而挪作他用，致使合同不能履行的，依法应承担违约责任，赔偿因不履行给对方造成的实际损失。
44、违约方将对方的投资款挪作他用并获利的，如所获利润高于或等同于对方实际损失的，应将其所获利润作为对方的损失予以赔偿；如所获利润低于对方的实际损失的，应当赔偿对方的实际损失；如违约方所获利润无法确定的，可按银行同类贷款利率的四倍赔偿对方的损失。
十、关于无效合同的处理问题
45、经审查认定无效的合同，一方依据无效合同取得的财产应当返还对方。因合同无效给对方造成损失的，应按过错责任原则由过错方赔偿损失。过错方承担赔偿责任的赔偿金数额，应相当于无过错方的实际损失。双方均有过错的，按过错责任大小各自承担相应的责任。双方故意严重违反有关法律、法规而致合同无效的，应追缴双方已经取得或约定取得的财产。
46、合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：
（1）资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；
（2）资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿；
（3）房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。
47、预售商品房因预售方的过错造成合同无效的，应根据房地产市场价格变化和预购方交付房款等情况，由预售方承担返还财产、赔偿损失的责任。房屋未建成或未交付的，参照签订合同时的房价和法院裁判、调解时的房价之间的差价，确定预购方的损失数额。
1995年12月27日
