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房屋买卖合同与房屋抵押合同因履行发生利益冲突时是优先保护生存利益还是商业利益?/樊斌杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 19:53:24  浏览:9997   来源:法律资料网
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房屋买卖合同与房屋抵押合同因履行发生利益冲突时是优先保护生存利益还是商业利益?
案件事实:
2007年,顾某在某县城区开发建房一栋,楼房七层,每层一套。同年顾某将三至七楼全部出售给他人,并订立《房屋买卖合同》,购房人按合同约定扣除办证押金5000元后,将购房款全部付清。房竣工后购房人进行了装修并迁入居住。2010年县政府清理违章建筑,顾某按政策补缴了相关税费款。补缴税费款后,顾某要求购房人分担,与购房人未能达成一致。2012年1月6日,顾某将四至七楼的产权证办在自已的名下。同年6月,顾某用四至七楼四套住房为自已和他人在某银行小企业信贷中心办理了贷款抵押登记。顾某与慎某于1992年以夫妻名义同居生活,生充一男一女,2010年5月19日,经法院调解离婚。离婚时约定,共同财产红旗轿车一辆归慎某,其余财产归顾某。庭审记录显示,顾某与慎某离婚时只有一套房屋(一楼与二楼组成的复式房)。现购房人和贷款人均向法院提起民中诉讼,请求法院依法保护己方权利。顾某在诉讼过程是因交通事故死亡。
本案的焦点:其一,贷款抵押合同是否有效,借款人与贷款是否有患通情形;抵押物是否为顾某与慎某的夫妻共同共有财产;其二房屋买卖合同交易安全与房屋抵押合同交易安全发生利益冲突时优先保护哪种利益。
笔者观点:

一、贷款抵押合同无效
(一)、用夫妻存续期间的共同共有财产设定抵押,夫妻另一方未同意的,其设立抵押的行为应当认定为无效。
1、顾某与慎某自1992年以夫妻名义共同生活,至2010年5月19日经法院调解离婚,此期间双方系夫妻关系。2007年顾某出卖的房屋属其夫妻共同财产,其离婚时并未处理。
2、顾某用夫妻共同财产(出售给第三人的房屋)设立抵押未经共同共有人慎某同意,依最《高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条“共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。”的规定,其设立抵押的行为应当认定为无效。
(二)、顾某用已出售的房屋用于贷款抵押系属故意,贷款人在订立抵押合同时未尽到审慎审查义务,存有过错,双方订立抵押合同属民法上的恶意串通情形。
1、2010年5月19日,顾某与慎某经法院调解离婚,从调解协议的第三条的内容“共同财产红旗轿车(粤BXA502)一辆,归被告(慎某)所有,其余财产归被告所有。”可以得知,离婚调解协议并明确,用于抵押贷款的房屋系顾某所有。据其离婚庭审笔录,其离婚时,夫妻共有的房屋只有一套。离婚调解协议书已作为抵押登记的文件材料。
2、贷款人与抵押人(或者借款人)在《房地产抵押合同》中约定了下列内容:“抵押房地产在担保期间,由抵押人占有使用,并负责维修,确保房屋完好无损,产生收益亦归抵押人所有。”“抵押人擅自以出售、出租、交换、赠与或者其他方式处分抵押房地产的,其行为无效,造成第三人损失的,由抵押人予以赔偿。在《最高额抵押合同》中约定了下列内容:“本合同项下的抵押物由抵押人占有和保管。抵押人同意随时接受债权人对抵押物的检查。”“本合同生效前抵押物上未设定其他第三人的租赁、抵押或者其他权利限制,抵押物的流通不存在法律或合同上的障碍,不是依法或依对抵押人有约束力的契约为不得流通或限制流通的财产。”“本合同担保的债务清偿完毕前,抵押人保证妥善保管、使用、维护抵押物,未经债权人书面同意,保证不出租、再抵押、抵押、出售抵押物。”从上述约定来看,贷款人在办理房屋抵押贷款前,对抵押的房屋应当了解其状况。
3、贷款人在庭审中陈述其工作人员已到现场了解了抵押房屋的现状,用于抵押的房屋已出租他人。但其在抵押物登记表上的使用人为顾某。贷款人既已派工作人员到现场了解了抵押物的状况就应当如实记载,不管工作人员了解到的是设定抵押的房屋已出租他人还是已出售给他人,贷款人均未尽一般人具有的起码的注意义务。其只要稍作了解就该案的情形就不会发生。故应当认定,贷款人应当知道其行为可能会造成购房人的损害,其行为出于恶意,表明其主观上具有违法的意图。
4、从侵权法的角度,贷款订立贷款抵押合同的行为也侵害了购房人的财产权益,构成对购房人的侵权。
依《侵权责任法》第二条“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”和第六条“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”的规定,本案原告订立抵押合同的行为已侵害了购房人的民事权益—财产权益,构成对购房人的侵权。。
三、本案因房屋买卖合同形成的债权属消费购房债权与抵押物优先受偿权产生冲突时,即应优先保护消费购房债权。
1、购房消费者在我国是一个弱势群体。鉴于我国房地产价格与居民收入不成比例,房地产市场交易不规范,房地产商占据了强势地位,购房消费者难以知悉所买房屋的具体负担情况等现实,最高人民法院特别保护购房消费者对房地产商享有的请求移转房屋所有权的债权。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1 条至第2 条,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,买受人的请求权可以对抗承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权以及其他债权人就该房屋所享有的抵押权。据此,只要购房消费者交付了全部或者大部分购房款,其请求权即可对抗其他物权,至于其是否占有房屋,在所不问。
本案中,顾某所进行的建房行为属个人从事房地产开发行为,其出卖给购房人的房屋是毛坯房即期房,购房人购房是为自住,即为购房消费。购房人购房后支付了购房款,对房屋进行了装修,并实际占有了房屋,且现已居住多年。按举轻以明重的裁判规则,本案应类推适用最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定,优先保护第三人的请求移转房屋所有权的债权。
2、从占有权人与抵押权人的利益衡量,贷款对抵押的房屋不可以行使抵押权。
(1)、购房人基于房屋买卖合同关系以所有的意思占有了房屋,依《物权法》的规定,系有权占有,其占有权属自物权范畴,受物权法保护。依现有法律规定,购房人对该房屋享有占有、使用、收益和处分等全部权能。再依《物权法》第241条“基于合同系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定,合同没有约定或者不明的确的,依照有法律规定”的规定,贷款人无权对购房人行使抵押权。
(2)、贷款人基于抵押合同关系对房屋享有抵押权,依《物权法》的规定,其对房屋有优先受偿权,该项优先受偿权属他物权的范畴。
(3)、购房人受让房屋后,对房屋进行了装修,其装修物与原物构成一个整体,形成附合物,且购房人是装修物的所有人。依《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十二条“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”所蕴涵的法理,结合第三人在房屋成为抵押物之前就已受让房屋并占有、使用、获取收益的事实,贷款人对抵押的房屋的优先受偿权不应保护。
  (4)、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十五条规定“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”依举轻以明重的司法裁判规则,购房人的买受权更应受到法律的保护。
(5)、本案的抵押物是在设立抵押权之前就已出买给峥房人,而不是抵押权存续期间出卖给购房人的,依《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。”的规定,贷款对抵押的房屋不可以行使抵押权。
  综上情事,在为维护房屋买卖交易安全(生存利益)与为维护贷款抵押交易安全(对抗第三人的权利)两权相衡的价值选择时,如何求得利益平衡或者相对平衡,应适用“两利相衡取其重、两弊相衡取其轻”之司法裁判规则予以裁判。笔者认为,在本案中,购房人的交易目的是为居住而购房,事实上购房人一家也在所购房屋内居住生活,由此,购房人的权利涉及到居住权问题,而居住权属生存权范畴,生存权又属人权范畴,但贷款人属商事主体,其权利仅涉及财产权问题,而该权利的实现与否与生存权无关,因此,权衡贷款人与购房人的利益,购房人的利益远较贷款人的利益为重,依《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》,故应优先保护购房人的生存利益。如果优先保护贷款人的利益,将购房人居住的房屋拍卖,由贷款人优先受偿,势必造成购房人人一家无房可居,流离失所的困境,严重影响社会的和谐与稳定大局,也与“服务大局”的社会主义法治理念相悖。

作者:江西问章律师事务所律师

2013年7月15日
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绍兴市人民政府关于印发绍兴市重大活动档案管理办法的通知

浙江省绍兴市人民政府


绍政办发〔2007〕7号



绍兴市人民政府关于印发绍兴市重大活动档案管理办法的通知


 
 
各县(市、区)人民政府,市政府各部门:
  现将《绍兴市重大活动档案管理办法》印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。




二○○七年一月二十六日

绍兴市重大活动档案管理办法

  第一条 为加强重大活动档案管理,确保重大活动档案的完整、安全和有效利用,根据《中华人民共和国档案法》、《浙江省实施〈中华人民共和国档案法〉办法》、《浙江省重大活动档案管理办法》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称重大活动档案,是指在我市重大活动过程中直接形成的有保存价值的文字、图表、声像、电子文件、实物等不同形式的历史记录。
  第三条 本办法所称重大活动,是指符合下列条件之一的社会活动:
  (一)党和国家领导人及有关省部级领导干部在本市的公务活动;
  (二)外国政府、国际组织和著名外国友人在本市的参观访问;
  (三)市委书记、市长的重要公务活动;
  (四)在全市具有重大影响的政治、经济、科技、社会、文化、体育、旅游等活动或者公益性活动;
  (五)在全市产生重大影响的自然灾害、事故灾难、突发公共卫生和社会安全事件的处置活动;
  (六)本市与国内外友好城市相互往来的活动;
  (七)其他在县级以上行政区域具有重大影响的活动(事件)。
  重大活动档案的收集范围,由同级档案行政管理部门确定,报上级档案行政管理部门备案。
  对各类刑事案件的查处活动,不适用本办法。
  第四条 重大活动档案管理工作遵循加强督导、统一协调、各负其责、完整收集、集中管理、有效利用的原则。
  第五条 市、县(市、区)人民政府应当加强对重大活动档案管理工作的领导,协调解决管理工作中的重大问题,建立健全档案行政管理部门参与重大活动的工作机制,并将重大活动档案管理工作所需经费列入同级财政预算,切实予以保障。
  第六条 市档案行政管理部门监督、指导全市重大活动档案管理工作;县(市、区)档案行政管理部门监督、指导本行政区域内重大活动档案管理工作。市及县(市、区)国家综合档案馆(以下简称档案馆)是集中保管重大活动档案的机构。
  第七条 组织、承办重大活动的单位(以下简称组织承办单位),负责重大活动档案的收集、整理、移交工作。必要时,可由档案行政管理部门采取录音、录像、摄影等方式直接形成重大活动声像档案。
  组织承办单位在制定重大活动实施计划时应同时制定重大活动档案收集方案,明确重大活动档案管理的责任部门和人员,落实相应的保障措施。
  组织承办单位的档案工作机构或人员具体负责重大活动档案的收集、整理工作,并对归档材料实行集中管理。
  两个以上单位联办的活动,其形成材料由为主承办单位统一立卷归档,联办单位应及时收集、整理本单位在活动中形成的档案,并在活动结束之日起30日内向为主承办单位汇交,由为主承办单位按规定向同级档案馆移交。
  临时机构承办的活动,其形成材料由该机构指定专人立卷归档。活动结束或机构解散后应在规定时间内向同级档案馆移交。
  第八条 各新闻单位应及时收集、整理有关重大活动的新闻报道档案,并在活动结束之日起30日内向为主承办单位汇交。
  受当地党委、政府委托,对重大活动进行录音、录像、摄影的部门或个人应在活动结束之日起30内向同级档案馆移交一套档案。
  第九条 组织承办单位应当自重大活动结束之日起4个月内,将整理后的重大活动档案向同级档案馆移交,因特殊情况需要延期移交档案的,须经同级档案行政管理部门同意。
  第十条 集体所有和个人所有的对国家和社会具有保存价值或者应当保密的重大活动档案,是国家档案的重要组成部分,档案所有者应当妥善保管;未经档案行政管理部门批准,不得向档案馆以外的任何单位或者个人出卖、转让、赠送,不得私自携运出境;禁止出卖、赠送给外国人。
  第十一条 保管重大活动档案的单位必须采取有效措施,确保档案的完整和安全。对因保管条件恶劣或其他原因可能导致档案严重损毁和不安全的,档案馆有权提前接收。鼓励档案保存者向档案馆捐赠、寄存。
  第十二条 重大活动档案应当依法向社会开放。
  属于本办法第三条第(一)、(二)、(三)、(六)项规定的重大活动档案,自进档案馆之日起满6个月向社会开放;属于本办法第三条第(四)、(五)、(七)项规定的重大活动档案,自进档案馆之日起满3个月向社会开放。依法应当保密的重大活动档案,按照有关法律、法规的规定执行。
  向档案馆移交、捐赠、寄存重大活动档案的单位、个人,可以无偿利用其移交、捐赠、寄存的档案资料;可以对其档案中不宜向社会开放的部分提出限制利用的意见,档案馆应当维护其合法权益。
  第十三条 档案馆应通过各种形式向社会公布已开放的重大活动档案,加强重大活动档案的信息化工作,编纂有关史料,方便社会利用。
  第十四条 档案馆向利用者提供档案资料时,应逐步用缩微品或者其他形式的复制件代替档案原件;对具有重大保存价值的珍贵档案资料,不得提供档案原件。
  重大活动档案缩微品或其他形式的复制件由档案馆法定代表人签字或加盖档案馆印章的,与原件具有同等效力。
  第十五条 对重大活动档案管理工作作出突出贡献的单位和个人,档案行政管理部门和有关主管部门应当给予表彰和奖励。
  第十六条 有关单位违反本办法规定,有下列行为之一的,档案行政管理部门应当责令其限期改正;逾期未改正的,档案行政管理部门应当依法给予通报批评,对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员,由有关主管部门依法给予行政处分:
  (一)未按规定开展重大活动档案管理工作的;
  (二)未按规定向社会开放重大活动档案的。
  第十七条 有关单位和个人有下列行为之一的,由有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)不按规定归档、汇交档案的;
  (二)未按规定向档案馆移交重大活动档案的;
  (三)涂改、伪造、损毁、丢失属于国家所有的重大活动档案的;
  (四)擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的重大活动档案的;
  (五)档案工作人员有其他渎职行为的。
  在利用档案馆的重大活动档案中,有前款第(三)、(四)项违法行为的,档案行政管理部门应当依法给予警告,并可根据有关档案的价值和数量,对单位处以1万元以上10万元以下的罚款,对个人处以500元以上5000元以下的罚款。
  第十八条 有关单位和个人违反《浙江省重大活动档案管理办法》第十二条第一款规定的,由档案行政管理部门依法给予警告,并可对单位处以1万元以上10万元以下的罚款,对个人处以500元以上5000元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得。
  第十九条 本办法自发布之日起施行,1999年12月17日由绍兴市人民政府发布的《绍兴市区重大活动档案管理办法》同时废止。


电信网间互联中的诚信问题

王春晖


电信服务的基础是传输,传输的载体是网络。如果没有一个四通八达的通信网,国家的经济活动就无法正常运行,广大人民群众的交往与联系就难以实现。党的十六大明确提出了以信息化带动工业化,以工业化促进信息化的战略目标。这不得不使中国电信业的经营者和电信监管者认真地思考,中国电信服务市场的发展是否是理性的,中国电信监管的难点究竟何在?根据全国信息产业工作会议的精神,中国电信监管的重点,仍然是确保网间通话畅通。2003年,政府将加大互联互通工作中出现的恶性事件的查处力度,对蓄意破坏正常通信秩序的企业负责人和有关人员,要依照有关规定予以严厉追究。
根据我国现行的网间互联法规和规章,电信网间互联实行技术可行、经济合理、公平公正和相互配合的原则。技术可行主要解决互联点的设置和可行的互联技术方案;经济合理主要是互联费标准的确定;公平公正应落实在两个方面:一是主导的电信业务经营者要公平公正地对待本网的用户和其他电信经营者的用户,以及公平公正地对待任何一个电信经营者;二是电信管理机构要公平公正地处理电信业务经营者之间的互联争议;相互配合应重点落实在互联协议的全面履行上。互联互通中最为突出也最为引人关注的焦点,是“通而不畅”的问题。笔者认为,这一问题已不是技术问题,也不完全是利益冲突问题。关键是人的观念问题,说到底是一个诚信问题。按照《公用电信网间互联管理规定》,互联协议由电信业务经营者省级以上机构之间按照《合同法》及国家有关规定签订。《合同法》第六条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。诚信原则是合同法的最关键的原则,被称为债法的最高指导原则和“帝王规则”。主导的电信经营者与其他电信经营者在签订互联协议后,必须按照诚实信用原则全面地履行互联协议,以善意的方式行使权利、履行义务,不得有任何恶意和欺诈行为,并以此为标准,维护互联另一方及其用户的利益。然而,主导的电信经营者在履行互联协议中,多数不能履行互联协议约定的通信质量指标,网间接通率远远底于法定的20%,有的地方的接通率仅为3%。为什么主导的电信经营者有能力履行其承诺的义务,而不去实践呢?下面我借助一个著名的Mooran式问题加以说明。该问题设问:“根据我所订的协议,我有义务做A,但是我是否真的有义务去做A吗?”。我们都会认为,提出这样问题的人精神上肯定有问题,或者象这样的问题是不会有人提出的。道理很简单,根据我和他人签订的协议,我有义务做A,那么我就应该去做A,这一点是再清楚不过了。但是,Mooran的问题是:“我真的有义务去做A吗?”。请大家试想,这种想法为什么可以成立?举一个例子,一主导的电信经营者(甲)与一新的电信经营者(乙)签订了互联协议,协议明确约定:甲保证提供优质的互联网间传输质量,网间接通率不底于50%。结果在协议履行期间,乙用户的网间接通率竟然低于10%。于是乙就质问甲,为什么不按照协议履行其承诺。出于乙的意料,甲竟然反问乙:“为什么我要保证你50%的接通率?”。这时,乙听了以后大怒:“我们双方在互联协议中有约定,保证网间接通率不底于50%,是你的义务,你必须按照协议实践这一义务。”甲听了乙的话,大笑。他不动声色地说:“即使我在协议中承诺过,但这并不对我构成义务。” 在这例子中,我们都会认为甲严重地违反了双方的约定。但是,如果我们把这个问题当作一个哲学问题提出的时候,我们会感到甲发现了一个真正的问题,当进一步追问这个问题时,似乎很少有人能回答这样一个问题:“协议签订后,如果一方不去实践协议的承诺,这份协议就是废纸一张;问题是为什么一个人必须去遵守他的承诺呢?”。笔者认为,这不是协议本身可以解决的问题。所以,我们必须跳出协议本身去寻找一个协议可以成立的依据,那就是诚信。因此,我们可以得出这样一个结论:遵守承诺不是合同义务,而是一种道德义务;诚信就是将道德伦理规范上升为法律规范的一般抽象。Mooran式问题告诉我们,如果不建立诚信的互联互通法律环境,互联互通中的通而不畅问题是不能得到彻底解决的。那么,互联协议履行中诚信原则的确立,究竟有何功能?笔者认为其功能起码有三项:
1、 确定行为规则。诚信原则的基本功能就是确定以善意的方式行使权利和履行义务的行为规则。
2、 平衡利益冲突。首先是平衡互联双方之间的利益冲突。诚信原则在当事方发生利益冲突时,能协调当事人的利益,作出平衡的选择;其次是平衡当事人利益与用户利益之间的冲突,要求当事人在从事互联互通活动时,要充分尊重用户和社会的利益,不得损害用户和社会的利益。
3、 解释法律、法规和协议。诚信原则具有解释法律、法规和协议的功能。他要求在法律、法规和协议缺乏规定或者规定不明确时,执法者应根据诚信原则,准确地解释法律、法规和协议。
对于任何一个网间互联中的主导电信业务的经营者来讲,诚信就是你向另一电信业务的经营者极其用户信守承诺的责任感;诚信就是对自己提供的互联网络质量后果负责的道德感。事实上,无论是主导的电信经营者还是非主导的电信经营者,要生存,要发展,要在激烈的市场竞争中立于不败之地,必须诚实守信,信用是中国电信经营者最重要的资本。在此,笔者建议:中国的主要电信经营者应联合向全社会推出“信用中国电信业”。为此,提出如下建议:
1、 强化电信经营者的信用意识,塑造一种“守信光荣,失信可耻”的行业风尚。笔者建议,每一个领取电信业务经营许可证的电信业务的经营者,应向电信业务的主管机构提交一份《电信经营者信用宣誓书》,并把这项制度法律化。
2、 制定电信业信用管理制度。尽管电信业的信用基础要靠市场经济条件下的行业道德规范来维持,但是在道德规范不足调整电信经营者的失信行为时,就要靠一定的制度去约束电信经营者的失信行为。为此,笔者建议:建立一种“电信经营者失信惩罚制度”,对于那些在互联互通中严重失信的电信经营者、主要负责人和主要责任人,给予严厉的惩罚,加大其失信的成本,使其不敢失信;另外,对电信管理机构的工作人员在互联互通中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为,也必须给予严厉惩处。在建立电信经营者失信惩罚制度的同时,也应考虑建立“电信经营者守信激励机制”,使那些信用好的电信经营者,因守信而获得更大的利益。
3、 建立互联互通公示制度。对于故意制造网间互联中的通而不畅的电信经营者、主要负责人和主要责任人在媒体上公开通报。
可以肯定地讲,建立诚信的互联互通制度是来自广大电信用户和全社会的呼声。广大的电信用户在呼唤,全社会在期待,让互联互通中的诚信意识尽快在中国电信业中建立;让全体电信经营者共同努力打造中国电业的信用品牌。

作者简介:
中国发展战略研究所研究员、中国管理科学研究院研究员、国际律师协会(IBA)商法部成员、山西移动通信有限责任公司首席法律顾问。