青海省人民政府关于修改《青海省卤虫资源保护暂行办法》的决定
青海省人民政府
青海省人民政府关于修改《青海省卤虫资源保护暂行办法》的决定
第70号
《青海省人民政府关于修改〈青海省卤虫资源保护暂行办法〉的决定》已经2009年4月8日省人民政府第34次常务会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。
省长宋秀岩
二○○九年四月十三日
青海省人民政府
关于修改《青海省卤虫资源保护暂行办法》的决定
根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国渔业法》等有关法律，省政府决定对《青海省卤虫资源保护暂行办法》作如下修改：
一、将《青海省卤虫资源保护暂行办法》的名称修改为：“《青海省卤虫资源保护办法》。”
二、第十条、第十一条合并为第十一条，修改为：“卤虫资源保护实行渔业捕捞许可证制度。渔业捕捞许可证由卤虫资源所在地县级人民政府渔业行政主管部门根据省人民政府渔业行政主管部门下达的捕捞限额发放，禁止超限额发放。”
三、第十三条增加一项作为第二项：“捕捞品种。”
四、删除第十五条。
五、第十七条改为第十六条，修改为：“渔业执法人员依法对渔业捕捞许可证、网具规格、捕捞方法、捕捞船只安全进行检查，当事人或者有关人员应当协助检查，并如实回答询问，不得阻挠。”
六、第二十条改为第十八条，删除第五项，并将第三项修改为：“伪造、涂改、变造、买卖、租借或者非法转让渔业捕捞许可证的，没收违法所得，吊销渔业捕捞许可证，可以并处1000元以上3000元以下的罚款。”
七、第二十四条改为第二十二条，修改为：“县级以上人民政府渔业行政主管部门的执法人员在渔业捕捞许可证发放或其他渔业行政执法活动中，利用职务上的便利，索取或收受他人财物、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，依法给予行政处分。”
八、根据《渔业捕捞许可管理规定》的有关规定，将“卤虫捕捞许可证”修改为“渔业捕捞许可证。”将第四条、第五条、第六条、第七条中的“卤虫保护”修改为“卤虫资源保护，”将第十条、第十二条、第十四条中的“卤虫所在地”修改为“卤虫资源所在地。”
另外对条文的顺序和部分文字作相应的调整和修改。
本决定自公布之日起施行。
《青海省卤虫资源保护暂行办法》根据本决定做相应修订，重新公布。
青海省卤虫资源保护办法
（2003年6月16日青海省人民政府令第28号公布根据2009年4月13日《青海省人民政府关于修改〈青海省卤虫资源保护暂行办法〉的决定》修订）
第一条 为保护、实现卤虫资源的可持续利用，根据《中华人民共和国渔业法》和有关法律、法规，结合我省实际，制定本办法。
第二条 本办法所称卤虫，包括卤虫成虫、幼虫及虫卵。
第三条 凡在本省境内从事卤虫捕捞和监督管理的单位和个人，必须遵守本办法。
第四条 卤虫资源保护坚持保护优先，统筹规划，限期限量捕捞的原则。
第五条 卤虫资源所在地县级以上人民政府应当采取措施，加强卤虫资源保护，将卤虫生存水域纳入生态环境保护规划，防止乱捕滥捞，改善卤虫生存环境，防治污染。
第六条 省渔业行政主管部门负责全省卤虫资源保护工作。卤虫资源所在地县级以上人民政府渔业行政主管部门，负责本辖区卤虫资源保护工作。
第七条 卤虫资源所在地县级以上人民政府公安、工商、环境保护、农牧、林业、交通等行政管理部门在各自的职责范围内依法做好卤虫资源的保护工作。
第八条 鼓励开展卤虫资源保护、繁殖、开发研究。县级以上人民政府和渔业行政主管部门对在卤虫资源保护、繁殖、开发工作中做出显著成绩的单位和个人，给予表彰或奖励。
第九条 省渔业行政主管部门根据捕捞量低于卤虫资源增长量的原则，确定全省各卤虫资源所在地的卤虫年可捕捞量，实行捕捞限额制度。县级以上人民政府渔业行政主管部门负责组织卤虫资源的调查和评估，为实行捕捞限额制度提供科学依据。
第十条 捕捞期和捕捞水域由卤虫资源所在地县级人民政府划定，报渔业行政主管部门备案。捕捞期最长不得超过三个月，其他时间为禁捕期。
第十一条 卤虫资源保护实行渔业捕捞许可证制度。
渔业捕捞许可证由卤虫资源所在地县级人民政府渔业行政主管部门根据省人民政府渔业行政主管部门下达的捕捞限额发放，禁止超限额发放。
第十二条 办理渔业捕捞许可证，需向卤虫资源所在地县级人民政府渔业行政主管部门提出申请，卤虫资源所在地县级人民政府渔业行政主管部门应当在接到申请之日起五日内作出批准或者不予批准的决定。
第十三条 渔业捕捞许可证应当载明下列事项：
（一）捕捞者的姓名、名称、地址；
（二）捕捞品种；
（三）捕捞期限；
（四）捕捞限额；
（五）作业地点；
（六）作业类型；
（七）网具规格；
（八）作业安全要求。
第十四条 卤虫资源所在地县级人民政府渔业行政主管部门在批准发放渔业捕捞许可证时，可以优先安排当地城镇失业人员和农牧民。
第十五条 县级以上人民政府渔业行政主管部门应当对其管理的渔业水域统一规划，采取措施，增殖卤虫资源。捕捞卤虫的单位和个人，应当依法缴纳渔业资源增殖保护费。渔业资源增殖保护费，在办理渔业捕捞许可证时交纳，全部用于卤虫资源的增殖和保护。
第十六条 渔业执法人员依法对渔业捕捞许可证、网具规格、捕捞方法、捕捞船只安全进行检查，当事人或者有关人员应当协助检查，并如实回答询问，不得阻挠。
第十七条 禁止在卤虫生存水域倾倒固体废物、有毒液体和污水等有害物质。禁止在卤虫生存水域周围砍挖植物。
第十八条 违反本办法规定有下列行为之一的，由县级以上人民政府渔业行政主管部门按以下规定处罚：
（一）未取得渔业捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收捕获物和违法所得，并处100元以上1000元以下的罚款，情节严重的可以没收工具和船只；
（二）在禁捕期偷捕的，没收捕获物、工具和违法所得，可以并处500元以上5000元以下的罚款；
（三）伪造、涂改、变造、买卖、租借或者非法转让渔业捕捞许可证的，没收违法所得，吊销渔业捕捞许可证，可以并处1000元以上3000元以下的罚款；
（四）违反渔业捕捞许可证关于作业类型、场所、限额和网具数量的规定进行捕捞的，没收捕获物和违法所得，可以并处100元以上1000元以下的罚款；情节严重的，没收捕捞用具，吊销渔业捕捞许可证。
第十九条 违反本办法第十七条规定的，由县级以上人民政府有关行政主管部门依照有关法律、法规、规章的规定予以处罚。
第二十条 拒绝、阻碍渔业行政主管部门及其工作人员依法执行公务的，由渔业行政主管部门给予批评教育并予以制止；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十一条 县级人民政府渔业行政主管部门超限额发放渔业捕捞许可证的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第二十二条 县级以上人民政府渔业行政主管部门的执法人员在渔业捕捞许可证发放或其他渔业行政执法活动中，利用职务上的便利，索取或收受他人财物、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，依法给予行政处分。
第二十三条 本办法应用中的具体问题，由省渔业行政主管部门负责解释。
第二十四条 本办法自2003年8月1日起施行。
对于软件企业来说，大部分的软件知识产权发生形式表现为对软件著作权的侵权，因此，软件著作权的保护是每个软件知识产权维权的重点。
而软件著作权侵权的难点在于如何收集相关证据以及如何判定侵权？关于如何判定软件著作权侵权，目前在司法实践中主要采用的原则是“实质性相似+接触+排除合理解释法 ” （过错推定） （Access&SubstantialSimilarity），具体分为三个方面：
1、实质性相似判断是难点。司法实践中除了通过简单的对比可以判定外，更多的须依赖专家鉴定的方式来解决，因为软件著作权侵权本身涉及到专业的技术认定，具有一定的复杂性，往往通过司法鉴定的方式认定。
2、接触，即以前曾有研究、复制权利人的软件产品的机会，例如曾经的合作伙伴、销售代理、曾为权利人单位员工等等；
3、排除合法解释法：抗辩的理由一般表现为独立开发中设计巧合、表达方式有限、不同的计算机语言以及来源于第三者（善意）等。
“实质性相似+接触”原则是国际通行的计算机软件著作权侵权判断准则之一。
“实质性相似”指被控侵权的软件在表达方式上与原告的软件存在实质性的相似，主要分为两类情形:
一是文字部分相似，以软件程序代码中引用的百分比为依据来判断;
二是非文字部分相似，主要靠定性分析来，量化分析比较困难。
总的来说，所谓实质性相似应是指软件整体上的相似，包括软件程序的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似，并不单纯以引用的文字百分比来判断。
判断“实质性相似”的主要方法：
一是对照法：即对侵权软件和被侵权软件进行直接对比。这种对比包括两段源程序对比、源程序和目标程序间的对比、两段目标程序间的对比。
二是测试法：通过对两个软件进行测试，如果各中间结果都基本一致，则应属于实质性相似，从而构成侵权。
三是逐层分析法：判断两个软件是否构成实质性相似，有时不能拘泥于将两段程序做直接的比较，以相似之处的数量的多寡来认定，而是要从系统设计、功能设计、结构顺序、结果的输入输出等方面逐层分析。
四是整体感觉法：对于“整体上的相似”的判断要求有一个独特的观察角度，即普通软件用户的角度。
五是“掺假”发现法：即在计算机程序中加入一些对程序运行没有意义和作用的指令和符号，如开发者的姓名，单位或者废程序段等等;或是采用很难为盗版者所发现和修改的独特的代码序列，作为“伪装记号”来保护程序。这样，在进行技术鉴定时，如果发现两个软件的这些随机性很强的无意义特征都相同或基本相同，则可以成为证明实质性相似的有力证据。
单凭“实质性相似”并不能判断侵权行为。独立开发时的设计巧合、由于可供选择的表达方式有限等也可能导致软件程序的相似。所以在认定“实质性相似”后，还要判断“接触”事实。
这里的“接触”指被控侵权软件的开发者以前曾有研究、复制权利人的软件产品的机会。我国在法律实践中借鉴了“实质性相似+接触”原则，并引入“排除合理解释”，修正为“实质性相似+接触+排除合理解释”原则，即在认定了实质性相似和接触的情况下，仍允许被告通过对“实质性相似”的合理解释来否认侵权。
“实质性相似+接触+排除合理解释”原则的主要优点是能够合理分配举证责任。
由于计算机软件的“接触”在极短时间内即可实现，对接触事实的举证非常困难。司法实践中，被侵权人举证的往往是侵权人具有接触的条件，是“可能性”而非“事实”。引入“排除合理解释”后，在确认“实质性相似”的基础上，被侵权人举证“接触”的可能性，侵权人举证其“合理解释”。
通过这两个环节，可以更合理地分配原告和被告之间的举证责任，实践中也易于操作。当然，如果被侵权人能够举证接触事实，则可以直接认定侵权事实。
在司法实践中，由于计算机软件兼具“文字作品”和“实用工具”双重属性，确定“思想、表达二分”的具体法律标准一直是个倍受争议的问题。
各种形式的计算机程序的编码(Code)即文字性(Literal)成分都是思想的表达，应受到著作权法的保护；而程序的功能目标，通常认为属于思想领域，是不受著作权法保护的，这两部分的界限非常清晰，随后的难点在于在编码和功能目标之间存在着一个宽泛的模糊区域，是仅通过编码与功能目标的划分所难以规制的。例如：程序的总体结构、接口设计、屏幕显示等所谓程序的非文字(Non-Literal)部分，这部分中间区域哪些属于思想，哪些属于表达，是有待进一步的法律标准来明确的。
美国判断软件著作权侵权的方法参考：
1）SSO法则是解决这一问题的尝试。
所谓SSO，即计算机软件的结构(Structure)、顺序(sequence)和组织(organization)。
程序的结构就是一个程序的各个组成部分的构造以及数据结构；程序的顺序，就是程序各部分在执行过程中的先后顺序，也就是所谓的程序的“流程”；程序的组织，则是程序中各结构及顺序之间的宏观安排。
SSO法则认为，虽然被告的程序与原告的程序代码完全不同，但二者的结构、顺序和组织相同或相近似，仍构成侵犯著作权。这一法则确立于美国Whelan公司诉Jaslow公司案。
由于计算机软件的每一个子程序，乃至细分的各级子程序，都可能既是思想同时也是思想的表达，程序的各个层次又存在着相应的结构和顺序， SSO法则将计算机软件著作权的保护范围扩大到了软件作品的思想，逾越了著作权法的界限。
从计算机软件发展规律来看，开发新软件总要借鉴前人的思想，SSO标准只会强化大公司的垄断地位，不利于鼓励竞争。
同时，在侵权行为认定中严格适用SSO标准将使得对软件的反向工程在法律上变得非常困难，从而遏制可兼容性产品的开发。软件用户在软件的价格、品种等方面也会失去选择的机会，将窒息软件产品的创新，不利于软件技术和产业的发展，有悖于著作权法的宗旨。
2）“抽象-过滤-比较”三步判断法
该判定法认为，判断被告软件中的结构、顺序及组织是否侵犯了原告软件的著作权，应分三步有层次地认定，而不能不加分析地判定结构、顺序和组织相似，就一定构成侵权。
第一步，“抽象法”。把原告、被告作品中属于不受著作权法保护的“思想”本身，从“思想的表达”中剥离。如果两部作品只是创作或设计思想本身相同，即使这种相同十分明显也不构成相同或“实质性相似”。为此，可将软件程序分解为由低到高的不同层次。随着层次的上升，越来越多的“思想”被凸显出来，从而使能够被推定为“思想表达形式”的因素越来越少。
第二步，“过滤法”，即将不受保护的资料与受保护的表达分离开，以限定原告作品著作权保护范围。不受保护的资料在认定上主要有三种方法：
其一是融合学说。该学说认为，当某一思想只有唯一的或为数极少的表达时，则表达与思想融合为一，其中的表达不受著作权保护。
其二，通用元素说。该学说认为作品的表达包含字面表达与非字面表达，字面表达受著作权法保护，但非字面表达只有属于独创性时才有可能受著作权法保护。
其三，公有领域因素说。认为一切属于公有领域的资料都排除在著作权保护之外。
第三步，“对比法”，即经“抽象”和“过滤”之后，把剩下部分进行对比，如果被告作品中仍然有内容与原告作品“实质性相似”，可认定为侵权。具体对比方法主要有三种：
一是“摘要层次”测试法。即将原告的作品和被告的作品做出一系列抽象层次不等的摘要，然后进行比较。如果两者的相似是在思想观念上，就不存在实质性相似。如果两者的相似在表达上，则构成实质性的相似。该检验法一直是美国法院判定实质性相似的占支配地位的方法。
二是“一般读者”检验标准。指在对作品的实质性相似的认定上应从作品的一般读者的角度来考虑。在特定的侵权纠纷中，什么样的人可以作为一般读者是个有争议的问题。因此，对该标准的使用多依赖法官或陪审团的感觉。
三是“作品所针对的读者”检验标准。
这是对“一般读者”标准的修正，指如果作品所针对的读者较为狭窄，读者需要具备特定的专业知识，那么法院调查重点就是接受作品所针对的读者，或者接受那些具有专业知识读者的举证。
“抽象-过滤-比较”三步判断法发展了“思想、表达二分”原则，对判断“实质性相似”提出了新的具体判断准则。但该判断法操作难度较大，对法官的素质和能力提出了更高的要求。
在信息化时代，计算机软件开发与创新能力关系到国家竞争能力，必须对计算机软件著作权进行严格的法律保护。我国目前已初步建立起计算机软件著作权保护的法律体系。当前，最重要的是要正确运用有关法律法规，严厉打击计算机软件侵权行为。司法实践中的一大重点和难点是对计算机软件著作权侵权行为的认定问题。案件具体情况不同，采用的认定方法也不同。
司法实践中，应综合采用“思想、表达二分”法、“实质性相似+接触+排除合理解释”法、 “抽象-过滤-比较”三步判断法等办法，对软件侵权进行认定。同时，要注意计算机软件著作权的权利限制，避免在“合理使用”、“权利穷竭”、“反向工程”等情形下滥用软件著作权的保护规则。
最后，关于侵权赔偿数额的计算问题，分为全部赔偿原则和法定赔偿原则，具体的计算标准为：
（1）给权利人造成的实际损失；
（2）因侵权而获利的数额；
（3）使用盗版软件按正版软件计价；
